Nova súmula do STJ sobre contratos entre consumidores e bancos tenta consolidar jurisprudência, mas agride CDC

Recentemente, o STJ elaborou súmula 381 que assim dispõe:

"Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas."

Parece absurdo. E é mesmo!

Um estudo dos julgados do STJ sobre o tema revela que o referido verbete sumular surgiu após intenso debate sobre a possibilidade de reconhecimento de nulidades contratuais (direito material) de ofício pelos órgãos a quo (destinatários dos recursos), quando inexistir manifestação do juízo ad quem (recorrido) a respeito.

Essa sim é a discussão existente.

Confiram-se os processos que serviram de base para o enunciado:

ERESP 702524-RS;
RESP 54114-RS;
ERESP 64590-RS;
AGRG NO RESP 824847-RS;
RESP 1064594-RS;
RESP 1042803-RS
AGRG NO RESP 782895-SC;
RESP 1007561-RS;
AGRG NOS ERESP 80142-RS.

Entretanto, o teor da súmula foi muito além da orientação inserida nesses julgados, os quais se restringem à questão de revisão, pelos Tribunais, de matéria não discutida em 1º grau.

A súmula merece revisão, uma vez que dá a entender que qualquer julgador, inclusive o juiz de 1º grau, está impedido de reconhecer de ofício cláusulas abusivas, o que é um disparate. A doutrina rechaça esse pensamento. Nelson Nery Júnior assim leciona:

“Atendendo aos reclamos da doutrina, o CDC enunciou hipóteses de cláusulas abusivas em elenco exemplificativo. (...) Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição das partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção do consumidor. (...) Como a cláusula abusiva é nula de pleno direito (CDC, art. 51), deve ser reconhecida essa nulidade de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento da parte ou interessado.”

(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentados pelos Autores do Anteprojeto. [et al.]. 8ª ed. rev. ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2004; p. 693)

Tal é, também, o entender de, Cláudia Lima Marques:

“O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores.”

(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. [et al.]. 2ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; p. 561)

No foco da questão, está o art. 51 do CDC, o qual permite a atuação oficiosa dos juízes. O dispositivo está assim redigido:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:”

Ademais, a própria jurisprudência do STJ corrobora esse entendimento:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH. CONTRATO DE MÚTUO. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 6°, "E", DA LEI Nº 4.380/64. LIMITAÇÃO DOS JUROS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 1º E 51 DO CDC.
1. A matéria relativa à suposta negativa de vigência ao art. 5º da Medida Provisória 2.179-36 e contrariedade do art. 4º do Decreto 22.626/33 não foi prequestionada, o que impede o conhecimento do recurso nesse aspecto. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. O art. 6°, "e", da Lei nº 4.380/64 não estabeleceu taxa máxima de juros para o Sistema Financeiro de Habitação, mas, apenas, uma condição para que fosse aplicado o art. 5° do mesmo diploma legal. Precedentes.
3. Não haverá julgamento extra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre matérias de ordem pública, entre as quais se incluem as cláusulas contratuais consideradas abusivas (arts. 1º e 51 do CDC). Precedente.
4. Recurso especial provido em parte."
(STJ – Recurso Especial 1013562/SC - 2ª Turma - Rel. CASTRO MEIRA; J: 07/10/2008)

Pensar que os julgadores encontram-se impedidos de analisar cláusulas contratuais de ofício, em favor do consumidor, significa jogar o CDC na privada e puxar a descarga!

O problema é de ordem estritamente processual.

A regra do tantum devolutum quantum appelatum, inserida no art. 515 do CPC – que determina que o órgão a quo está autorizado a examinar apenas aquilo que as partes levantaram em seus recursos – é, no meu modo de ver, interessante para o contraditório entre as partes, uma vez que permite ampla manifestação sobre o objeto da lide no lugar próprio, que é o 1º grau de jurisdição, no qual há abertura para a dilação probatória; além do que, a regra em apreço promove a celeridade e a economia processual. Essa e a regra. Porém, cabem exceções, desde que o reconhecimento da nulidade em 2º grau verse sobre direitos cujo reconhecimento seja completamente pacífico nos Tribunais Superiores. Neste último caso, entendo que o disposto no art. 515 do CPC deve ceder espaço para o óbvio e para o bom-senso.

Ademais, mesmo estando vedado qualquer reconhecimento de nulidades em 2º grau, é possível à parte lesada ingressar com um novo processo no Judiciário para discutir tais vícios, e é o que eu recomendo.

Outro ponto é a falta de rigor técnico quanto à extensão do verbete sumular. Ele refere-se estritamente a contratos bancários. Ora, nem todo contrato bancário encerra relação de consumo, lembrando que os precedentes citados – todos eles – versam sobre relações de consumo, envolvendo situações em que mais se apresentam violações aos direitos consumeristas: contratação de bancos.

Parece-me que essa súmula foi encomendada! O que vocês acham?

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MAIS UMA (FORA) DO LEGISLADOR BRASILEIRO: A LEI 11.923/09 - O § 3º DO ART. 158 DO CÓDIGO PENAL

Em 17 de abril de 2009, passou a integrar a ordem jurídica brasileira a Lei Ordinária 11.923.

O diploma parece ter recebido inspiração naquela esteira de política de resposta imediata e contingente, comumente adotada entre os que editam as leis de nossa República. Assim, para mostrar serviço e dar satisfação à população, eis que o Congresso Nacional inventou o crime chamado “Sequestro Relâmpago”. Afinal, alguém tinha que tomar providências quanto a essa prática delituosa em ascensão no Brasil, principalmente nos grandes aglomerados urbanos... Não é assim? Recentemente, um amigo meu foi vítima de uma ação dessas. Felizmente, o nosso legislador foi rápido e prestativo o suficiente para editar a citada norma antes que o fato acontecesse, fazendo com que a conduta da sequestradora se enquadrasse no, tão demandado por nós, tipo penal do “Sequestro Relâmpago”!

Vejam só a redação do § 3º acrescentado ao art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848/40, o famosíssimo Código Penal, que agora possui mais um notável enfeite:

Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º respectivamente.”

Já sabemos que legislar, só, não adianta, mormente em questões penais. Mas o nosso querido legislador fez mais que isso. Ele legislou da forma mais inútil que conseguiu, e em matéria penal, inclusive. Querem conferir? Observem a redação do caput do art. 159:

Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

Notaram alguma diferença entre extorsão qualificada (art. 158, § 3º) e extorsão mediante sequestro (art. 159, caput)? Em ambos os casos, os dispositivos legais cingem-se à referência à restrição de liberdade e à obtenção de alguma vantagem por esse meio. O diferente é que na extorsão qualificada a vantagem visada deve ser de cunho econômico e na extorsão mediante sequestro a vantagem pretendida pode ser de qualquer natureza, menos econômica, porque a extorsão qualificada atraiu isso para si, por ser específica quanto ao tema.

Só para se ter idéia da semelhança entre os tipos penais citados, notem a referência do § 3º do art. 158 aos §§ 2º e 3º do art. 159. Portanto, além de tudo, o legislador fez questão de patentear sua inépcia.

Agora para os estudiosos de Direito: tentem encontrar alguma utilidade em termos de política criminal na diferenciação das condutas tipificadas em um e outro dispositivo. Quem conseguir, por favor me avise. Assim, vou me ver forçado a parar de encarar o legislador brasileiro como alguém tão tapado!

A única diferença no tipo que eu pude perceber está situada no dolo específico do agente. Dessa maneira, quem visa vantagem econômica, estará sujeito a uma pena de 6 a 12 anos, e não mais à pena de 8 a 15 anos. Só porque a vantagem é de cunho econômico, a pena é mais branda. Assim, na maioria dos casos de "sequestro" (em que se almeja proveito de ordem econômica), a pena cominada será menor.

Agora que a lenha está feita, gostaria de saber o que vai acontecer daqui em diante no Judiciário. Sim, porque a única coisa que o legislador fez, de fato, foi abrandar a pena daqueles que praticam extorsão mediante sequestro com intuito meramente econômico (que é o que representa a extorsão qualificada do § 3º). Não tenho dúvidas de que isso nem passava pela cabeça desse nosso legislador, insuportavelmente indolente. No fim das contas, o que ele fez foi melhorar a situação de quem ele queria punir. Então, lex mitior neles! Bela obra de arte! Que proeza!

Há, na jurisprudência pátria, intensa celeuma quanto à correta tipificação de certas condutas em que ocorre o uso de violência e a obtenção de alguma vantagem para o agente. Tais condutas acabam recebendo enquadramento tanto na figura do roubo quanto na de extorsão mediante sequestro, por serem ações muito assemelhadas. Existem, inclusive, entendimentos pugnando pelo concurso material e pelo concurso formal de crimes.

Em virtude dessa divergência jurisprudencial, há quem conclua que a Lei 11.923 pretendeu dar uniformidade de entendimento, enquadrando o sequestro relâmpago entre os crimes de extorsão, acabando com a celeuma. Se foi esse o intuito com a referida lei, nada se obteve em proveito, porque o legislador limitou-se a repetir um tipo penal já existente, valendo-se de uma técnica legislativa muito ruim. Ou será que não? Em ambos os tipos, sequestrar alguém (ou privá-lo de sua liberdade - tanto faz) é o meio que o sequestrador possui para obtenção de vantagem. Nos dois casos a restrição à liberdade é condição necessária e a obtenção de vantagem é o fim pretendido. A única diferença existente é que no crime praticado para a obtenção de proveito econômico a pena é menor, como demonstrado linhas atrás. A inovação legislativa foi totalmente desnecessária.

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SEGUNDO O STJ, NOVO ARGUMENTO APRESENTADO EM SEDE DE TRÉPLICA DA DEFESA NÃO OFENDE O CONTRADITÓRIO

Em julgamento de Habeas Corpus, a Sexta Turma do STJ afirmou, por maioria, que é possível a apresentação de nova tese defensiva na fase da tréplica e inserção da mesma nos quesitos do Júri, mesmo que não tenha sido levantada nas fases anteriores do processo, anulando, assim, o julgamento de um Júri de Mato Grosso do Sul.

Em primeiro grau, foi desacolhida a tese da defesa, que requereu a inserção nos quesitos submetidos a julgamento pelo Júri da excludente de inexigibilidade de conduta diversa apresentada na tréplica.

A defesa recorreu alegando a nulidade no desacolhimento de sua tese, mas o TJ do Mato Grosso do Sul, ao receber apelação da defesa, negou provimento ao recurso, ao argumento de que a defesa inovou na tréplica, causando surpresa à acusação em fase na qual na qual era impossível conceder-se oportunidade do contraditório ao Ministério Público. Segundo o tribunal, estaria irretorquível a decisão de primeiro grau, inexistindo causa de nulidade do julgamento.

Inconformada, a defesa se dirigiu ao STJ por meio do HC. Neste tribunal, ficou assentado que, nesse particular, "não há violação alguma do princípio do contraditório, uma vez que a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea 'a', garante a plenitude de defesa e no inciso LV do mesmo artigo garante a ampla defesa".

Segundo o Ministério Público Federal, ao exarar seu parecer sobre o caso, a questão não se refere exatamente à possibilidade de, no julgamento pelo Tribunal do Júri, serem formulados quesitos referentes às causas supralegais excludentes de culpabilidade, mas ao momento em que foi apresentada a tese respectiva: “No momento da tréplica, houve inovação de tese defensiva, não levantada em nenhuma fase do processo, violando, assim o princípio do contraditório”.

Ao conceder a ordem para reconhecer a nulidade do julgamento, o ministro Nilson Naves assim asseverou: “Quando existe o conflito, devemos solvê-lo em prol da liberdade”. Os ministros Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura concordaram.

A decisão do STJ está corretíssima, até mesmo pelo enfoque da economia processual, uma vez que não seria adequado esperar a finalização do processo para que a defesa inovasse e, só então, manejasse a competente revisão criminal, a qual pode ocorrer a qualquer tempo e por qualquer motivo que beneficiasse o réu.

Informações do processo neste link.

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MANDADO DE PRISÃO CONDICIONAL!

A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ordenou a expedição de um mandado de prisão peculiarmente interessante. Concluindo pelo encarceramento de um réu já condenado, os magistrados daquele órgão deixaram expresso que só se poderá deter o réu a partir do momento em que o Estado oferecer condições mínimas de sobrevivência nos presídios.

Uma das frases inseridas na decisão foram: “Com base na lei se condenam pessoas a pena de prisão (para prejudicar) mas no momento em que se deve beneficiá-las (condições prisionais), nega-se a legalidade. Algo intolerável, beirando a hipocrisia.” Os dizeres são do desembargador relador do processo, Amilton Bueno de Carvalho.

De fato, assiste razão aos argumentos dos desembargadores, já que o artigo 85 da Lei de Execuções Penais fala de obediência rigorosa ao limite máximo da capacidade prisional, de celas arejadas e com condicionamento térmico adequado à existência humana.

Segundo os integrantes da 5ª Câmara, o Estado está, além obrigado a punir os transgressores da lei, obrigado a cumprir a legislação, a fim de garantir um patamar civilizatório mínimo de seus direitos, tangenciando um pouco o discurso garantista de Ferrajoli.

Bom de ver que nosso País possui magistrados dignos de seus cargos.

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