Para fins tributários, clínicas e consultórios são coisas diversas

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

É posto um fim à longa discussão acerca do valor da carga tributária incidente sobre os serviços das clínicas de saúde, especificamente as de ortopedia, traumatologia, fisioterapia e radiologia.
 

O STJ entendeu que, para efeitos de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), reportadas clínicas prestam serviços de natureza hospitalar, possuindo custos diferentes e transbordantes do mero atendimento médico (leia-se consultas), mesmo que não realizem internação de pacientes. 

Com a decisão, as clínicas que optaram pelo regime de tributação a partir do Lucro Presumido poderão calcular o IRPJ e a CSSL com percentuais de 8% e 12%. Anteriormente, o percentual era de 32% para ambos os tributos, o que representa uma economia considerável. Assim, as clínicas situam-se no mesmo patamar que as entidades prestadoras de serviços hospitalares. Há uma verdadeira redução da tributação.

Podem valer-se dos mesmos argumentos as clínicas de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, entre outras.

A base legal para a distinção no tratamento está na Lei 9.249/95, mais especificamente em seu art. 15, § 1º, inciso III, alínea a e art. 20, caput. Confira:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

(...)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa;

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1^o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

O Recurso Especial 891874-SC interposto pela Clínica de Marco S/S Ltda. foi provido por unanimidade. Veja a ementa do acórdão:

TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – ALÍQUOTA REDUZIDA – ART. 15, § 1º, III, 'A', DA LEI N. 9.249⁄95 – CLÍNICA DE ORTOPEDIA, TRAUMATOLOGIA, FISIOTERAPIA E RADIOLOGIA – PRESTAÇÃO DESERVIÇOS HOSPITALARES – NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Concluiu a Primeira Seção que, 'por serviços hospitalares compreendem-se aqueles que estão relacionados às atividades desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde, podendo ser prestados no interior do estabelecimento hospitalar, mas não havendo esta obrigatoriedade. Deve-se, por certo, excluir do benefício simples prestações de serviços realizadas por profissionais liberais consubstanciadas em consultas médicas, já que essa atividade não se identifica com as atividades prestadas no âmbito hospitalar, mas, sim, nos consultórios médicos.' (REsp 951251⁄PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 3.6.2009).

2. Para fazer jus à concessão do benefício fiscal previsto nos artigos 15, § 1º, III, 'a' e 20 da Lei n. 9.249⁄95, é necessário que a prestação de serviços hospitalares seja realizada por contribuinte que, no desenvolvimento de sua atividade, possua custos diferenciados da simples prestação de atendimento médico, e não apenas a capacidade de internação de pacientes.
3. Merece reforma o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, para reconhecer a incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela prestação de serviços de ortopedia, traumatologia, fisioterapia e radiologia.

Para haver o enquadramento na mesma categoria que as entidades de natureza hospitalar, é necessário que as clínicas tenham custos além daqueles requeridos para a simples prestação de atendimento médico (consultas).

Para os ministros do STJ, os serviços hospitalares ligam-se diretamente à promoção da saúde, indo além dos meros diagnóstico e prescrição. Dessa forma, fizeram correta distinção entre consultório médico e clínica médica.

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O PRÉ DO REFIS DA CRISE (LEI 11.941/2009)

Texto de Cássio dos Santos Peixoto

"Nunca houve no Brasil, um parcelamento com regras tão benéficas aos contribuintes como as medidas originadas da MP n°449, convertida na Lei 11.941/2009 e regulamentada pela Portaria conjunta n° 6 da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN. Esta afirmação é um consenso entre os especialistas. Por outro lado, tem sido alvo de algumas críticas, por não contemplar os débitos relativos ao Simples Nacional, já que a crise é mundial impactando todas as empresas, independente do seu porte.

Os prazos dilatados, conjugados com as reduções, é o que têm despertado maior interesse da classe empresarial. Grande parte dos “sites” da área contábil tem divulgado as regras do programa de parcelamento, mostrando seus benefícios, publicando tabelas de reduções e tantas outras questões não menos importantes. Entretanto, dificilmente, vemos reflexões quanto a constituição e a origem do passivo.

Temos desenvolvido esta conscientização na comunidade empresarial em geral. A Lei 11.941/09, não traz justos benefícios por adesão cega. Ela cumprirá seu papel, se a empresa desenvolver estudos prévios e profundos, relativamente ao seu débito, seus processos administrativos e judiciais, suas autuações fiscais, suas denúncias espontâneas. Deverá também, analisar prazos, períodos, prescrição, decadência, súmulas e jurisprudências. Incluir no parcelamento sim, entretanto somente o que for devido, usufruindo das benesses do programas em uma segunda etapa, objetivando alavancar os negócios e não, apenas, adiar os problemas ou abraçar a dificuldade mais tarde.

Dependendo do ramo de atividade estes benefícios podem trazer boas surpresas. Em nossos estudos vislumbramos reduções de até 30% do valor considerado devido pelo fisco. Após expurgado os excessos que se poderá aderir ao parcelamento em condições melhores do que as anteriormente previstas.

Com certeza, trata-se de um serviço especializado, multidisciplinar que requer atenção aos detalhes, análise criteriosa e tempo hábil. Contudo os benefícios 'Pré-Refis' têm sido surpreendentes. Vale ressaltar que, desde o início da crise, houve aumento da Demanda por Serviços tributários, notadamente os de planejamento, que acabaram se transformando em grande potencial competitivo. Com a oportunidade do 'Novo Refis' ou 'Refis da Crise', como tem sido chamado, esta Demanda deverá crescer e ser ainda mais criteriosa, pois os benefícios poderão ser muito significativos, antes mesmo dos efeitos benéficos da Lei.

O trabalho é árduo, minucioso e o prazo muito curto para àqueles [sic] que pretendem usufruir a plenitude das vantagens, mas outro programa igual, com toda certeza não deve surgir nos próximos dez anos. Quem vai esperar para ver?"

(NetLegis)

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Regras para carga de processo afrontam lei

Texto de Alexandre Rodrigues Atheniense:

"Se por um lado a advocacia festejou a aprovação da Lei de Carga Rápida dos processos judiciais em papel, para assegurar o direito de extrair cópias sem maiores entraves burocráticos, o acesso à íntegra dos autos digitais não está sendo cumprido, em regra, pelos tribunais, em conformidade com a legislação vigente.

Com o advento da Lei 11.969/09, denominada como Lei da Carga Rápida, houve a alteração do parágrafo 2º do artigo 40 do Código de Processo Civil, disciplinando a retirada dos autos de cartório ou de secretaria pelos procuradores, na hipótese de prazo comum às partes pelo período de uma hora, independentemente de ajuste prévio.

Essa norma justifica-se para facilitar a obtenção de cópias para estudo do processo pelos procuradores, em detrimento da então vigência de algumas normas de organização judiciária adotadas por certos tribunais que dificultavam a efetividade da carga rápida.

Se levarmos em conta que o Judiciário brasileiro conta atualmente com setenta milhões de processos ativos e cerca de noventa e seis por cento destes processos possui tramitação em papel, constataremos que essa mudança processual ainda será de grande utilidade por um bom período.

Entretanto, em se tratando do grupo de autos judiciais que tramitam em formato digital, que atualmente somam cerca de dois milhões e oitocentos mil processos, as regras quanto ao acesso à íntegra dos autos nos parece estar em relativa desconformidade com a legislação vigente.

A grande maioria dos sistemas de práticas processuais que vêm sendo colocadas em uso após a vigência da Lei 11.419, de março de 2007, adotam como regra procedimental critérios que limitam o acesso aos autos somente aos procuradores e partes, ressalvados os casos de segredo de Justiça, de acordo com o disposto do artigo 11, parágrafo 6º, da Lei 11.419/06.

Em outras palavras, não é possível que um advogado possa ter acesso para extrair cópias ou estudar o processo caso não tenha procuração nos autos.

Em alguns sistemas adotados pelos tribunais, não basta apenas a existência da procuração juntada aos autos, mas será necessário também que o procurador esteja cadastrado no sistema, de modo a habilitá-lo de fato para o exercício pleno de suas prerrogativas.

Durante o procedimento de análise processual no tocante à identificação dos procuradores, nem sempre o critério adotado é tratado com o mesmo zelo ao se inserir dados no cadastro do processo digital. Isso ocorre principalmente nos casos em que existem inúmeros procuradores com instrumento de procuração em um determinado processo, pois nem sempre todos estão sendo previamente cadastrados nos sistemas.

Esse fato acarreta uma situação inusitada, pois o advogado pode dar carga nos autos em papel desde que apresente sua identificação presencialmente, mas terá assegurado o direito de acesso à íntegra dos autos digitais. Esse problema só será sanado mediante comparecimento do interessado presencialmente no balcão da secretaria, para reivindicar o seu cadastramento no sistema, que já deveria ter ocorrido no momento da análise processual, ao constatar que a sua procuração se encontra presente nos autos.

O correto seria que os tribunais onde tramitam processos digitais possibilitassem o suprimento deste lapso da secretaria, por meio de rotinas sistêmicas online onde seria possível apurar a autenticação do advogado por meio de certificado digital. Com isso, não ocorreria o desconforto do comparecimento presencial, pois o benefício a ser propiciado pela tecnologia busca reduzir os deslocamentos aos tribunais.

Outra controvérsia que irá gerar um impasse no tocante ao acesso aos autos em formato digital resulta do conflito entre dois dispositivos legais. Trata-se do artigo 11, parágrafo 6º, da Lei 11.419, e o artigo 7º, inciso XIII, da Lei 8.906/94. Isso significa dizer que e a lei do processo eletrônico (11.419), como norma geral referente às práticas processuais por meio eletrônico, limitou o acesso à íntegra dos autos às partes e seus advogados constituídos e ao Ministério Público.

Entretanto, não se pode olvidar a existência de norma específica que regulamenta o exercício da advocacia, que preceitua que é direito do advogado “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos” (artigo 7º, inciso XIII, Lei 8.906/94).

Entendo que, neste caso, há de prevalecer o princípio da proporcionalidade, pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental.

Portanto, é imperioso que os sistemas de práticas processuais já adotados sejam adequados, para conformidade entre os meios e fins, bem como a utilidade de um ato para a proteção de um direito já anteriormente assegurado à classe dos profissionais da advocacia.

As medidas visando restringir o acesso à íntegra dos autos digitais para advogados que não estejam com procuração ou registrados no sistema de práticas processuais é medida que gera lesão a um dos direitos fundamentais e conflita com o disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, que preceitua ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Desta forma, se a lei que regulamenta o exercício da advocacia — a Lei 8.906, no artigo 7º, inciso XIII — assegura acesso aos autos indistintamente, sejam digitais ou em papel, esta norma específica não se curva aos comandos da norma geral.

Na única oportunidade em que a Justiça brasileira analisou até o momento essa controvérsia, o CNJ decidiu pela revogação do Enunciado Administrativo 11, que preceituava:

“Nos processos digitais findos ou em curso perante o Conselho Nacional de Justiça, o acesso à íntegra dos autos é limitado às partes e seus advogados constituídos e ao Ministério Público (Lei nº 11.419/2006, art. 11, § 6º).” Questão de Ordem no PCA 200710000003932.

Os fundamentos para essa revogação foram brilhantemente sustentados em voto do ministro Técio Lins e Silva que asseverou:

A regra que assegura ao Advogado a vista dos autos sem procuração é prerrogativa que se concede ao cidadão, do qual o Advogado é mandatário, para assegurar o direito de defesa.

Quantas vezes o Advogado – sobretudo o que trabalha com a prova, como no âmbito criminal ou na advocacia de família – necessita colher prova emprestada para instruir a causa de seu cliente.

Além disso, no cotidiano da advocacia, o Advogado muitas vezes antes de assumir a causa necessita conhecê-la para dizer se a aceita, estabelecer condições de trabalho, enfim, formalizar o vínculo profissional. Não tem sentido que para tanto o Advogado necessite de procuração, que pressupõe a relação formal já estabelecida. Não é conveniente que a procuração seja concedida para quem ainda não é o Advogado da causa!

Como se vê, a lei do processo eletrônico não pode abolir as prerrogativas adquiridas no Estatuto da Advocacia, pois naquela lei federal não há limitação ou restrição que o direito de acesso à íntegra dos autos seja aplicado apenas nos casos em que os autos judiciais sejam em papel.

É importante enfatizar que os avanços da tecnologia da informação aliada a inovadoras atividades que vêm sendo exitosamente desempenhadas por diversos tribunais brasileiros ao longo desses anos têm garantido resultado jamais vistos em prol da almejada celeridade no trâmite processual.

Os resultados práticos já alcançados pelos tribunais têm demonstrado que o investimento em tecnologia e capacitação de servidores irá reduzir o número de processos e o lapso temporal das decisões, pois esse é o caminho seguro para alavancar a credibilidade do Judiciário perante a sociedade.

Porém, é necessário refletir sobre a adequação das práticas processuais sistêmicas vigentes, notadamente quanto ao acesso à íntegra dos autos digitais, para que estejam em conformidade legal.

Caso isso não aconteça, a tecnologia não proporcionará o conforto almejado e poderá propiciar a criação, por cada tribunal, de um CPS próprio, ou seja, um Código de Processo do Sistema, onde as rotinas de programação implantadas poderão estar em desacordo com as normas processuais vigentes.

Isso é ainda mais preocupante uma vez que cada tribunal atualmente tem poderes para criar suas próprias regras, sistêmicas e normativas, conforme disposto no artigo 18 da Lei 11.419/06.

Como estamos tratando do desenvolvimento contínuo de um programa de computador por cada tribunal para a gestão das práticas processuais, essa solução deve ser encarada como um produto inacabado, em decorrência da evolução contínua da inteligência humana. Esperamos que estes ajustes possam ser efetivados o quanto antes, para que possamos buscar uma rápida adesão a estes benefícios por todos os atores processuais."

(Conjur)

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A NOVA CONSTITUIÇÃO. PEC 341/09: ALGUNS APONTAMENTOS

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

A PEC 341/09 não é para ser um golpe político ou um atentado contra a democracia ou o Estado de Direito. Acontece que ela não se limita a suprimir dispositivos colocados no lugar errado: ela acrescenta outros.

Exemplo mais marcante desse acréscimo é a relativização das cláusulas pétreas, o que não prosperará, já que não se pode retirar da constituição o dispositivo que “petrifica” certas cláusulas (atualmente, tal dispositivo engessador é o art. 60; na PEC em comento, é o art. 33), sob pena de “liquefazer” ou mesmo “evaporar” as cláusulas pétreas, tornando-as inócuas.

Na redação da proposta para o art. 33:

“Parágrafo 5º Diante de circunstâncias excepcionais de alteração da realidade brasileira, em qualquer aspecto, A Casa de Representação Popular poderá alterar cláusula pétrea, mediante aprovação de quarto [sic] quintos de seus membros.”

Isso pode gerar uma situação interessantemente contraditória. Direitos fundamentais inseridos por Emendas constitucionais ou tratados internacionais aprovados com o rigor de emenda (2/3) que tratem de direitos humanos serão incluídos mais facilmente do que retirados, já que a dificuldade de supressão é maior.

Além do mais, de acordo com a PEC, todos os direitos trabalhistas inseridos no art. 7º, 8º são deixados para a legislação infraconstitucional, o que é bastante criticável. Nos exatos termos da PEC, o que sobrou foi o seguinte:

“Art. 7. Lei disporá sobre a garantia dos trabalhadores.

Art. 8. As atividades sindicais serão previstas em lei.

Art. 9. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.”

Mais criticável ainda é a supressão de toda a matéria referente à Administração Pública, incluindo a principiologia. E mais: haverá falta de uniformidade, pois a matéria é delegada a cada ente federativo. Veja o que é previsto para o assunto:

“Art. 25. A Administração Pública será disciplinada em lei complementar, em cada esfera federativa.”

Aliás, as únicas principiologias contidas na PEC parecem ser as referentes a direitos e garantias individuais e a atividade econômica. Sugestivo, não?

Outra coisa objetável é a supressão de toda a disciplina sobre bens dos Estados e Municípios, permanecendo na constituição apenas as normas que tratam dos bens da União.

Porém, o pior é a supressão de quase toda a matéria tributária prevista na constituição. Para se ter uma idéia, da dimensão da questão, pela emenda, os impostos não serão mais tratados no texto constitucional. Pergunto se poderia ocorrer a livre criação de novas formas de tributação, sem subterfúgios. Em linha de princípio, a resposta será positiva, ainda mais diante do § 5º do art. 33 da emenda.

Com modificações como essa, a PEC 341/09 não pode ir adiante. Outras irregularidades podem ser encontradas em seu texto, mas, para mim, aquelas que indiquei logo acima já demonstram suficientemente a inviabilidade da medida.

Felizmente, se aprovada a PEC em comento, enquanto não forem editadas as normas infraconstitucionais referentes a cada seção revogada da constituição, as normas constitucionais antigas continuarão a valer. Essa perspectiva traz um pouco de alento. Mas tal corre o risco de ser apenas passageiro.

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JUSTIÇA TIRA GUARDA DE MÃE ANTES DE BEBÊ NASCER

Juiz determinou entrega à família substituta, mas depois mudou decisão. Apontada como alcoólatra, mulher perdera guarda dos 4 filhos mais velhos.

Uma mulher grávida, acusada de mendigar com seus filhos nas ruas de Nova Friburgo, na Região Serrana do Rio, perdeu a guarda de seu bebê antes mesmo dele nascer.

O bebê nasceu no último dia 8 e, logo em seguida, foi entregue a uma família substituta, que está habilitada para a adoção. Mas, na última sexta-feira (17), o juiz da Vara da Infância e da Juventude da cidade, Marcos Vinícius Miranda Gonçalves, voltou atrás do encaminhamento para a nova família e determinou que o bebê fosse levado a um abrigo. Lá a criança é cuidada pelas chamadas “mães sociais”.

Os promotores haviam pedido a retirada da guarda dos outros quatro filhos da mulher, que seria alcoólatra.

“Ela já tinha uma ação para destituição do poder familiar dos outros filhos. Quando soubemos que estava grávida de novo, pedimos a inclusão da criança no processo. Ela já foi vista inúmeras vezes alcoolizada na rua, mendigando com as crianças. A pessoa continua com a mesma rotina que já foi prejudicial aos outros filhos. O pedido foi feito antes do nascimento para evitar que ela saísse da maternidade e desaparecesse” contou a promotora Simone Gomes de Souza.

De acordo com a promotora, depois da decisão, a mulher chegou a invadir o abrigo e levou à força uma filha de 2 anos, que ela usaria para pedir dinheiro. A criança teria sido encaminhada à casa dos avós no Ceará. Duas outras crianças ainda viveriam em abrigos, sob os cuidados de mães sociais", e uma outra teria sido adotada.

“No processo, a mãe alegou que esse pai era diferente do das outras e teria condições de exercer o poder familiar, com o auxílio de uma tia paterna, que ficaria com a guarda. O tribunal suspendeu a decisão anterior antes mesmo da realização de um estudo para ouvir essa tia e ver se isso era realmente possível, e a criança foi para o abrigo”, explica Simone, que afirma que a própria defensoria recorreu da decisão de deixar o bebê abrigado.

(NetLegis)

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LIPOASPIRAÇÃO CONSTITUCIONAL. UMA CONSTITUIÇÃO ESBELTA: MENOS 189 ARTIGOS

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

Convoco os constitucionalistas devotos e sinceros a examinarem com apuro a recente proposta do deputado federal Regis de Oliveira, tendente a decotar supostos excessos na Constituição Federal, retirando dela 189 artigos.

A PEC 341/09 já recebeu parecer favorável do relator na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, Sérgio Barradas Carneiro.

A mudança abre espaço para maior possibilidade de atuação dos parlamentares, que poderão legislar sobre um maior número de assuntos sem se recorrer ao procedimento das emendas constitucionais.

Por conseguinte, o STF terá seu campo de ação reduzido, ficando responsável apenas pelo assunto que estiver contido nos 70 artigos remanescentes na constituição, basicamente estrutura de Estado e garantias individuais.

O relator da PEC, Sérgio Barradas Carneiro, explicitou que há temas hoje previstos na Constituição que não requerem o revestimento de uma norma de índole constitucional, precisando, por isso, ser excluídos. Para o parlamentar, o grande número de dispositivos diminui a importância da Carta Magna, relativiza sua força e impede sua adequação à realidade.

Em parte, existe alguma razão para essa supressão. Algumas previsões realmente não merecem estirpe constitucional, como as relativas a esportes, política fundiária, ciência, tecnologia, sistemas financeiro, funcionalismo público e população indígena, penso eu - e, também, salvo melhor juízo, uma vez que o meu é superficial.

Originalmente, nossa Carta possuía 250 artigos. Mas, desde sua promulgação, já fora alvo de 63 emendas, sendo alterados, suprimidos e acrescentados 90 artigos, 312 parágrafos, 309 incisos e 90 alíneas. Ainda tramitam no Congresso Nacional 1.500 PEC's. O único motivo de muitas dessas emendas e propostas de emendas é justamente o trato abrangente da própria a Constituição.

Segundo Regis de Oliveira, essa é uma das grandes razões pelas quais as casas legislativas não dão conta de editar novas leis para regulamentar tantas previsões. Essa afirmação tenta pegar carona com as boas intenções da PEC, mas pretende semear o engodo. O parlamentar lança afirmações como se esse problema da insuficiência legislativa fosse solucionável através do rebaixamento das normas constitucionais. Ora, a solução para a falta de regulamentação é ou regulamentar ou eliminar as matérias que exigem regulamentação, passando a largo de modificações hierárquicas entre normas.

Nas maliciosas palavras de Regis de Oliveira, que tenta colocar a culpa na Constituição: “Devido à falta de regulamentação de 60 a 70 artigos da Constituição, os direitos não podem ser usados". Como se a simples mudança na hierarquia normativa fosse resolver a falha dos parlamentares. Argumentos assim sugerem a verdadeira intenção do parlamentar: uma supressão e não um remanejamento de normas.

De outro lado, é possível que haja um aumento da margem de autonomia dos estados da federação, mas isso não me parece viável.

Enfim, cabe dizer que, pela proposta, os artigos a serem revogados não perderão a eficácia de imediato. Enquanto não se ditarem leis que substituam os dispositivos suprimidos, os mesmos continuam a vigorar. Para Oliveira, “caso a proposta seja rejeitada, teremos que continuar a regulamentar os artigos. Não adianta o assunto apenas estar declarado na Constituição". Ledo e ivo engano. Sim, pois, se a proposta fosse aceita, de igual maneira, os parlamentares teriam que se desincumbirem da tarefa de regulamentar. Sendo assim, dá-se a entender que sumir para sempre com tais dispositivos é a grande questão para o parlamentar, nada mais

Veja a íntegra da proposta neste link.

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NOVO CPP PODE SIGNIFICAR SUPRESSÃO NA LEI MARIA DA PENHA

Texto de Renato Vasconcelos Magalhães:

“Vivemos um momento ímpar de discussão sobre o Projeto de Lei do Senado (PLS 156/09) de um novo Código de Processo Penal. O atual já conta com quase 70 anos e foi elaborado em pleno Estado Novo, fruto de uma concepção autoritária que não se compatibiliza com o sistema de garantias da nova Constituição.

O desejo de reforma não é recente e, já em 2001, uma Comissão de Reforma apresentou ao Ministério da Justiça oito anteprojetos inspirados no Código Modelo de Processo Penal Ibero-Americano. Transformados em Projetos de Lei, foram sendo aprovados ao longo destes anos; três deles, inclusive, no ano passado, alterando significativamente o atual Código. Não obstante as reformas pontuais, considerável parcela de juristas nacionais via a necessidade de um Código de Processo Penal inteiramente novo, que estivesse em sintonia com o regime constitucional inaugurado em 1988.

Reformas parciais, principalmente aquelas realizadas sob regimes políticos-constitucionais tão diferentes, pecam por tentarem adequar princípios inconciliáveis. Aury Lopes, por ocasião das últimas alterações, criticava: ‘a insuficiência de uma reforma pontual, essencialmente minimalista, ilógica e geradora de inúmeras lacunas e dicotomias internas. Ademais, possui um gravíssimo vício de origem: a ausência de um princípio unificador que impede consistência e coerência sistêmica’[1].

Anseia-se, portanto, por um novo CPP, com matiz epistemológica distinta do atual, que tenha a Constituição Federal como paradigma normativo e as Convenções de Direitos Humanos como vetor principiológico, que, ao mesmo tempo, contemple conquistas materializadas em legislações especiais, fruto de décadas de lutas, de avanços e retrocessos, risos e lágrimas. Parece, no entanto, que estes êxitos sociais não foram respeitados pelo PLS 156/09, pelo menos não no que diz respeito à Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06).

Em março de 2008 foi aprovado pelo Plenário do Senado requerimento feito pelo Senador Renato Casagrande propondo uma comissão de juristas para elaboração de um anteprojeto de CPP. A comissão, formada por 7 integrantes (Fabiano Silveira, Antonio Magalhães Gomes, Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira, Félix Valois Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar, Antônio Corrêa e Tito Souza do Amaral) teve 180 dias para entregar o anteprojeto, prazo, obviamente, bastante exíguo, que levou, no nosso entender, a alguns equívocos.

Transformado em Projeto de Lei (PLS 156/09), atualmente tramita no Senado, na Comissão Temporária, destinada a examinar o projeto que realiza audiências públicas em vários Estados da Federação. Não temos a menor dúvida de que o projeto é merecedor de inúmeros aplausos, por trazer significativas conquistas no campo processual penal, assegurando garantias individuais que não podem ser confundidas com favores do Estado, como já deixa claro a exposição de motivos, assumindo, por conseguinte, uma declarada feição garantista sem prejuízos de celeridade dos procedimentos e eficácia do Direito Penal.

E é exatamente por assumir este viés democrático, de respeito a um sistema principiológico de garantias, que nos surpreende o tratamento dispensado às mulheres, vítimas de violência de gênero, que conquistaram, repita-se, conquistaram, o direito de não serem discriminadas, humilhadas, agredidas, violentadas. A Lei Maria da Penha (LMP) é o principal marco legislativo na defesa de uma vida sem violência para a mulher. É um basta à permissividade cultural, à apatia governamental, à leniência judicial e, agora, com o projeto do novo CPP, encontra-se em grave risco.

A nossa principal (mas não única) preocupação diz respeito a incorporação, trazida pelo PLS 156/06 das disposições normativas atinentes aos Juizados Especiais Criminais JEC) ao novo CPP. O artigo 677 desse projeto altera a redação do artigo 1º da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), que passará a tratar somente de matéria cível, revogando, por tanto, todos dispositivos referentes aos Juizados Especiais Criminais que passarão a integrar o novo Código.

Incorporados ao CPP, no Capítulo IV (Do Procedimento Sumaríssimo), do Titulo II, do Livro II, os dispositivos dos JEC terão pequenas modificações para adequação à nova sistemática processual, principalmente nas formas de conciliação e recomposição civil dos danos, mas obedecerão, em seu conjunto, aos princípios esculpidos pela Lei 9.099/95.

O problema está em que, com a transposição para o interior da nova legislação codificada dos Juizados Especiais Criminais, esvaziar-se-á o artigo 41 da LMP, já que não houve qualquer ressalva no projeto do novo Código, como se deu com a Justiça Militar (artigo 300). Assim, a vedação pela LMP da aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher restará, com as alterações propostas, completamente sem sentido. Um nonsense jurídico. Com o projeto, os procedimentos e institutos que a LMP queria vedar serão transferidos da Lei 9.099/95 para o CPP, esvaziando o conteúdo do artigo 41 citado. A prevalecer o projeto como está, os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher passarão, novamente, a serem tratados como de menor potencial ofensivo.

Mais de 80% das infrações que tramitam nos JVDFM são apenadas com sanções máximas inferiores a dois anos, porém, nem por isso, podemos catalogá-las como de menor potencial ofensivo. O erro básico da Lei 9.095/95 foi, à falta de um melhor critério, optar pela objetividade da quantificação das penas como corte para categorização de delitos como de menor potencial ofensivo. Sobre o tema, Leda Maria Hermann afirma que ‘a mensuração da lesividade potencial de um delito pelo quantum da pena fixada resultou num tratamento penal indiferenciado, que aqui pretende qualificar-se de linear, de conflitos de uma diversidade significativa, resultando daí a trivialização no tratamento de situações conflituosas cuja repercussão social é intensa, situações que muitas vezes exigem uma abordagem específica – e especial’[2].

Pautar-se simplesmente pelo quantum da pena como critério diferenciador para a gravidade da infração constitui um discurso falacioso. Todos sabemos que a parametrização do cálculo da pena em face do desvio de conduta não se submete exclusivamente aos critérios de proporcionalidade preconizados pela Constituição. Ao contrario, são seduzidos por argumentos ideológicos de proteção a bens jurídicos tutelados pela classe dominante.

Não é, portanto, sem razão, que permaneceram fora do micro-sistema dos juizados especiais, os crimes de furto simples, furto privilegiado e estelionato, ou seja, crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa, enquanto alguns crimes que atentam contra a integridade física foram indistintamente incluídos. A violência de gênero contra a mulher, na modalidade de violência doméstica ou familiar, seja como lesão corporal leve ou ameaça, foi, incluída nos JEC, até a edição da LMP, sem qualquer preocupação com a natureza do conflito ou com os reflexos para a ofendida, numa verdadeira pasteurização criminal.

A estrutura viabilizada para os JEC nunca conseguiu atender à demanda da violência de gênero. Pensados a partir da necessidade de adoção de medidas despenalizadoras para o sistema penal, fosse através da composição civil dos danos, transação ou suspensão condicional do processo, como forma de realização dos princípios de proporcionalidade e intervenção mínima, não se preocuparam com a repercussão destas medidas no âmbito da violência de gênero. Conciliar ou transacionar no campo particular da violência de gênero não é tarefa tão simples como se imagina e como se costuma fazer no campo do direito privado. Envolve uma série de complexos e variáveis matizes sociais, psicológicos, históricos, antropológicos que atuam na base do conflito de gênero e que requerem, na maioria dos casos, um conhecimento especializado para a solução.

Os juízes, carentes de uma formação multidisciplinar, premidos pela exigência de um resultado conciliatório, se vêem obrigados a encontrar uma solução apaziguadora dos problemas gerados no seio de uma relação de gênero, na maioria das vezes, vincada por profundos problemas pessoais, psicológicos, inacessíveis àqueles sem uma formação humana diferenciada.

A alternativa do apoio de uma equipe multidisciplinar não encontra previsão na Lei dos JEC. Os juízes não estão preparados para lidar com essa espécie de demanda, identificando as causas da violência e propondo soluções. Se o juiz não aplica pena, se lhe é atribuída a tarefa de conciliar, então, deve procurar entender o conflito, conhecendo causas e conseqüências. Cláudio do Prado Amaral já nos alertava para a difícil tarefa, para os profissionais especializados e, principalmente, para os magistrados, da identificação dos fatores que levavam à conduta desviante de gênero e, daí, o necessário diagnóstico a uma correta intervenção estatal, ainda que, mediadora de uma conciliação ou transação: ‘Dessa realidade complexa decorre uma especial dificuldade para a identificação dos fatores – não raro paradoxais – que incidem na identificação do ato externado como vil, fazendo do fato em si uma ocorrência de difícil diagnóstico. Trata-se de uma tarefa já bastante difícil para o profissional de áreas não-jurídicas e dedicadas ao estudo da violência de gênero. Muito mais difícil o é para o profissional de formação exclusivamente jurídica. A dificuldade aumenta ainda mais (e naturalmente), quando o sistema é colocado frente à missão de responder a tais fatos multifacetados com uma ação política.’[3]

Na outra ponta, Letícia Franco expõe a gravidade dos problemas que fizeram parte da justiça consensualizada dos Juizados Especiais para as mulheres vítimas de violência de gênero. Afirma a autora que: ‘O que se observa, diante do estudo da justiça penal consensuada em face da violência contra a mulher, é que o procedimento criminal destinado aos crimes de menor potencial ofensivo mostra-se socialmente ineficaz, na medida em que, privilegiando uma contraditória celeridade do procedimento, não discute suficientemente o conflito, não oferecendo, às partes deste, solução, ou se reduzindo a acordos impossíveis de execução forçada; ou ainda realizando-se mediante propostas de pena antecipada prioritariamente pecuniária, (inviabilizando a ressocialização do autor do fato), ou não previstas em lei (como o pagamento de cestas básicas, que é a criação judicial), ou, raramente, de penas de prestação social cujo cumprimento é parcamente fiscalizado[4]‘.

Ao colacionarmos a citação, é importante deixar claro que não se está optando por uma justiça conflitiva tradicional, lastreada na pena privativa de liberdade, em detrimento da justiça consensuada. Fato é que nenhum dos dois paradigmas tem resolvido o problema de fundo - o conflito que está base da violência. O que queremos enfatizar é que a experiência dos Juizados Especiais Criminais para lidar com a violência doméstica e familiar contra a mulher foi um desastre no Brasil e não pode, sob nenhuma hipótese, ser revigorada.

É preciso, portanto, que nos mobilizemos para impedir que o PLS 156/09 seja aprovado com a presente redação. Trata-se de verdadeira sentença de morte para a Lei Maria da Penha que terá, repita-se, a maior parte do seu conteúdo esvaziado, transferindo para os JEC quase 80% das infrações cometidas com violência doméstica e familiar contra a mulher.

[1] LOPES Jr., Aury. Bom para que(m)? In, Boletim Ibccrim, ano 16, º 188, julho/2008, p. 9.

[2] HERMANN, Leda Maria. Violência Doméstica e Juizados Especiais Criminais: a dor que a lei esqueceu. Campinas: Servanda, 2004, p. 114.

[3] AMARAL, Cláudio do Prado. A Lei nº 9.099/95, a Política Criminal e a Violência Doméstica contra a Mulher. In, REALE JÚNIOR, Miguel e PASCHOAL, Janaína. Mulher e Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 120.

[4] Idem, pp. 167-168.”

(Conjur)

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Nova Lei do Mandado de Segurança: poucos elogios e alguns equívocos

Segue para a sanção presidencial o projeto de lei 125/06 que dispõe sobre o mandado de segurança individual e coletivo.

O projeto tenta cristalizar, em definitivo, algumas questões já debatidas nos tribunais brasileiros. Mas parece que a proposta deixou a desejar. Em relação ao mandado de segurança coletivo, o grande ponto de interesse, não é tudo que pode ser elogiado com sinceridade. Dos 29 artigos do projeto, apenas dois tratam do MSC.

Primeiramente, vamos com os elogios:

1) Felizmente, do projeto não constaram referências aos limites territoriais de eficácia da decisão, afugentando, por disposição expressa, a disciplina do famigerado art. 16 da Lei 7.346/85, restringindo-se o novo texto ao seguinte:

"Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença [sic] fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante."

2) Há possibilidade de emenda à inicial, caso haja erro na indicação do legitimado passivo, prevista no art. 6º, §4º. Antes, havia controvérsia sobre o tema, sendo que muitos magistrados extinguiam o feito de plano, pois entendiam que as vias ligeiras do MS não comportavam emendas à exordial. Porém, a coisa mudou. O prazo para tanto é de 10 dias, mas é preciso observar o prazo decadencial de 120 dias, que não se suspende nem se interrompe.

3) A nova lei parece ter se inclinado para o entendimento de que legitimada passiva no MS não é a autoridade coatora, mas a pessoa jurídica a que ela se vincula, conforme se depreende da análise dos arts. 7º, II; 9º; 14, §2º; e 15. Isso pode acabar com uma dúvida que tem assolado tanto gabinetes de juízes quanto bancos de universidade.

Agora, encaremos a iniciativa com franqueza:

1) Infelizmente, esqueceram-se dos direitos difusos no projeto, fazendo-se menção apenas a direitos coletivos e individuais homogêneos a serem tutelados por MSC. Entretanto, como o writ insere-se no microssistema de processo coletivo, os direitos difusos não ficam de fora de nosso famoso remédio heróico, agora na sua outra modalidade, a coletiva.

2) Legitimados para a propositura do MSC foram apenas os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, no que interessa estritamente aos interesses partidários, apenas (havia dissonância na doutrina a respeito da amplitude de atuação dos partidos, ficando a questão pacificada com a nova proposta), as organizações sindicais, as entidades de classe ou as associações constituídas a 1 ano, cada qual dentro de sua pertinência temática. Perdeu-se a oportunidade de ampliar o rol de legitimados ativos, o qual seria muito bem composto com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, como acontece na Ação Civil Pública, uma vez que a CF/88 não veda a ampliação do rol de legitimados, mas apenas indica alguns. A ampliação é de todo recomendável, já que a esses órgãos cabe a tutela de inúmeros direitos transindividuais, não sendo crível que devam defendê-los somente através das vias comuns.

3) O requisito da constituição ânua foi colocado sem exceções, contrariando o art. 5º, § 4º da lei 7.347/85, o qual prevê hipótese de desconsideração desse requisito quando haja manifesto interesse social, dada a relevância da questão debatida. Penso que tal poderá ser contornado por apelo ao microssistema coletivo.

4) Continua a existir a objetável previsão de não cabimento do MS caso a lei permita o uso de algum recurso administrativo com efeito suspensivo para atacar o ato administrativo suscetível de impugnação via MS. Deviam ter jogado esse dispositivo fora, no lixo.

5) Houve um deslize na redação do art. 22, §1º, ao lado de um erro grosseiro. O MSC não induz litispendência (e isso é correto), mas os efeitos benéficos da coisa julgada não serão fruídos pelo impetrante a título individual (em outro processo, de MS individual) se ele não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias a contar da ciência do curso do MSC (isso também está direito). O deslize a que se fez alusão refere-se à restrição dos efeitos benéficos apenas com relação a processos de MS individual, sendo que o interessado pode ter se valido das vias ordinárias, através de uma ação comum, mas buscando a mesma coisa pretendida no MSC (será que precisa abrir mão só quando tenha manejado o writ constitucional? Penso que não). O erro grosseiro refere-se à previsão de desistência por parte do interessado a título individual, e isso porque não pode haver, no caso, desistência, mas sim, suspensão do processo individual, bastando imaginar o que ocorreria se o MSC não lograsse êxito; nesse caso o interessado, tendo desistido, teria que entrar com um novo MS ou uma nova ação ordinária, pagando, inclusive, custas processuais novamente, se for o caso, e enfrentado mais expedientes processuais, muitos deles repetidos, fora o consumo de papel e os gastos com autuação - é uma afronta à economia e celeridade processuais.

Boa parte do que é de interesse no projeto sobre MS foi posto logo acima. É evidente a necessidade de revisão, a fim de se evitarem mais discussões nos tribunais e na doutrina.

A íntegra do projeto pode ser vista aqui.

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A GARFADA DO ICMS

Texto de Celso Ming:

"A voracidade dos Estados está aprofundando o estatuto da substituição tributária na arrecadação do ICMS. E isso está provocando graves distorções.

Embora pareça, este não é um assunto complicado. Substituição tributária é um mecanismo que transfere a arrecadação de um imposto para o início da cadeia produtiva: em vez de cobrar na loja, cobra-se na indústria.

Um tormento dos governos estaduais é cobrar o ICMS no varejo, onde a sonegação é enorme.

Assim, a partir de 1989, em vez de cobrar o tributo no posto de gasolina, o Estado de São Paulo passou a cobrá-lo na refinaria de petróleo ou na usina de álcool. E, nos dois últimos anos, esse procedimento foi estendido a 23 setores, proporcionando, em plena crise, nada menos que R$ 3 bilhões de arrecadação adicional, em 12 meses, ou 4% a mais.

Para saber quanto cobrar de imposto no varejo, o Fisco estadual tem de arbitrar um preço. São incomensuráveis os casos em que a cobrança fica escorchante. Em qualquer liquidação, feirão de fim de semana ou promoção, os preços ao consumidor podem cair a menos da metade. Mas na indústria o imposto já foi recolhido na base dos 100%.

Para definir o preço, as Secretarias da Fazenda encomendam pesquisas de mercado, que sempre estão atrasadas e não levam em conta fatos novos ou fatores sazonais. Embora possa cair o dólar, afundar os preços das commodities - como tem ocorrido - ou na meia estação o setor têxtil tenha de liquidar linhas de verão, a derrubada do preço final não é vista pelo arrecadador.

Até junho, o Fisco paulista se comprometia a devolver o que cobrasse a mais. Mas deixou de fazê-lo com base em lei editada em dezembro. O coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, Otavio Fineis Junior, explica que essa lei veio para combater outros tipos de sonegação: muitos comerciantes manipulavam os preços para obter créditos mais altos. Por exemplo, no negócio com um carro novo, a concessionária atribuía valor menor ao carro zero e compensava a diferença no carro usado dado como entrada, que não leva ICMS. Outro caso: supermercados que tinham postos de gasolina baixavam os preços para alavancar as vendas e depois iam buscar ressarcimento.

Há dias, o Ministro da Fazenda, Guido Mantega, denunciou outra distorção. A prática da substituição tributária pelos governos estaduais, revelou, impediu a queda dos preços dos aparelhos domésticos beneficiados pela redução do IPI, porque a cobrança do ICMS na indústria corroeu o capital de giro do setor.

Distorções desses e de outros tipos estão levando o comércio a a recorrer à Justiça. Mas a briga judicial será complicada, pois o artigo 150 da Constituição define que o governo só é obrigado ao ressarcimento se a venda não ocorrer (ausência do 'fato gerador presumido'). Nos casos de preço mais baixo, a devolução depende de legislação estadual.

O advogado Ives Gandra Martins explica que, do ponto de vista do Fisco, nada é melhor do que a substituição tributária. Há mais fiscalização e a mordida do imposto pode mudar a qualquer hora. Mas adverte que o contribuinte sai prejudicado: 'Ele é obrigado a se autofinanciar em ambiente de crise para antecipar o imposto, em vez de pagá-lo quando estivesse recebendo', diz."

(NetLegis)

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EXEMPLO DE CORRETA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL

A 19ª Câmara Cível do TJRJ condenou a Viação Santa Sofia, tradicional empresa da Zona Oeste, a pagar indenização de R$ 14.000, em virtude de danos morais causados a um estudante que foi agredido física e verbalmente por prepostos da empresa e que ficou com a perna presa na porta automática. Ele foi empurrado por um funcionário e arrastado pelo coletivo por alguns metros.

Para o relator, desembargador Ferdinaldo Nascimento, é inaceitável que funcionários de uma empresa destinada a fazer o transporte de passageiros "atuem de forma violenta e desrespeitosa com seus usuários, especialmente em se tratando de um adolescente. Restou provado, notadamente, que o indigitado acidente envolvendo o coletivo de propriedade da ré, ocasionou lesões corporais significativas no autor", afirmou o magistrado.

O fato ocorreu em 20 de maio de 2005, por volta das 22h30, quando o aluno dirigiu-se ao ponto, com um colega, para pegar o ônibus da linha 786. No entanto, quando tentou embarcar, utilizando o seu cartão Rio Card, foi violentamente empurrado para fora do veículo por um dos funcionários da empresa, que ordenou em seguida ao motorista que fechasse a porta imediatamente. O autor ficou então com a perna presa e foi ainda arrastado por alguns metros até o motorista abrir a porta.

O estudante tentou entrar no veículo, mas foi novamente empurrado, caindo ao chão e machucando o antebraço. Foi ainda agredido verbalmente pelo funcionário da ré, que o chamou de marginal e lhe fez várias ameaças.

O processo recebeu o seguinte registro: 2008.001.4102

NOTA: Aí, sim, há o exemplo de uma decisão consentânea com a realidade. Não se usa do sofrimento profundo ou da intensa decepção supostamente experimentados pela vítima a fim de lhe assegurar uma compensação moral. Basta analisar a situação de forma detalhada e atenta para concluir pelo dever de reparar, diante da lesão a alguns direitos facilmente delimitáveis da vítima.

Houve dano:

1) à estrutura física da pessoa? SIM, pois o estudante saiu ferido.

2) à estrutura psicológica da pessoa? TALVEZ, mas não foi realizada uma investigação séria em torno da situação; é provável que tenha ocorrido.

3) à honra subjetiva da pessoa? SIM, por causa do tratamento desrespeitoso e, quem sabe, discriminatório a que foi submetido o estudante.

4) à honra objetiva da pessoa? TALVEZ, pois é possível que outros passageiros, bem como o colega da vítima, tenham escutado as ofensas e acusações dirigidas à mesma; é provável que tenha ocorrido.

5) à intimidade ou privacidade? TALVEZ, já que o estudante parece ser conhecido dos funcionários da empresa de viação, que o xingaram, podendo os mesmo terem denunciado, ao ar livre, alguma postura tomada pelo adolescente ou ter desvelado alguma característica oculta de seu caráter que era para permanecer em sigilo, simplesmente com a intenção de ofender.

6) a imagem, nome etc.? NÃO, pois a natureza da ofensa coloca essa temática fora de discussão.


Como se vê, não há dificuldades em se proceder a uma escorreita avaliação dos danos impingidos à pessoa humana.

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PASSAGEIROS BENEFICIAM-SE DA FALTA DE TÉCNICA JURÍDICA NO JUDICIÁRIO E DA INDÚSTRIA DO DANO MORAL

A empresa aérea TAM terá que pagar R$ 1.699,00 a dois passageiros que tiveram um aparelho Iphone extraído de sua bagagem na volta de uma viagem aos Estados Unidos e ainda uma indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. A condenação foi dada pelo juiz José Conrado Filho, da 1ª Vara Cível de Natal.

Em viagem aos Estados Unidos em 2008, os passageiros teriam se apresentado no aeroporto de Miami, local que embarcaram num voo de rota Miami-Manaus-Belém-São Luiz-Fortaleza-Natal. Na ocasião, a passageira levava uma mala de mão, onde guardava um casaco e um aparelho celular Iphone, enquanto o outro passageiro levava um outro volume de mão. Chegando ao balcão de embarque, foram advertidos de que a mala de mão deveria ser despachada, pois as autoridades da TAM não permitiam que fosse acondicionada nos bagageiros do avião, sob a alegação de falta de espaço nas aeronaves que faziam aquela rota.

A maleta do outro cliente, no entanto, seguiu com ele para o interior da aeronave. Chegando a Belém, os dois foram orientados a desembarcar do avião, recolher as bagagens e passar pela alfândega. Após algum tempo, e sem localizar suas malas, foram abordados por um funcionário da empresa, o qual informou que as malas seriam liberadas pela Receita Federal e colocadas nas "esteiras".

O juiz concluiu que a empresa não comprovou que o extravio do objeto Iphone não ocorreu, ou que o mesmo se deveu a fato de terceiro, ou à culpa dos passageiros. Quanto aos danos morais, o julgador salientou o seguinte: “Não me parece constituir mero dissabor ou simples aborrecimento a situação daquele que se vê em terra estranha à sua, desprovido de seus pertences, sem saber se os mesmos estão nos Estados Unidos ou no Brasil, recebendo reiteradas informações desencontradas e contraditórias, como ocorreu com os autores. É situação aflitiva e constrangedora, agravada pela frustração de não encontrar bem de precioso valor que havia sido presente de pessoa da família”.

O processo em questão foi epigrafado com o número 001.08.011296-0.


NOTA: Entre dissabores doutrinários, resta dizer que sofro de considerável aborrecimento com decisões como a desse magistrado. Não posso me acostumar com essa atitude de degeneração do conceito de dano moral. O que essas decisões têm não é a correta apreciação do ser humano em sua humanidade, mas apenas um sabor adstringente para aqueles que se apegam ao estudo da Responsabilidade Civil. É preciso racionalizar a questão, senão ficaremos a ponto de gerar uma panacéia. Ninguém até hoje estabeleceu os limites da angústia indenizável e nunca irá estabelecer!

É indispensável identificar um direito atingido e, no caso dos danos morais, esses direitos são facilmente identificáveis com os direitos da personalidade.

Vamos dissecar a questão do dano à pessoa humana de forma bastante singela para ficarem claras as razões de minha indignação. Algumas indagações são o suficiente.

Houve abalo:

1) à estrutura física da pessoa? NÃO, pois os passageiros não saíram feridos, por óbvio.

2) à estrutura psicológica da pessoa? TALVEZ, mas não foi realizada uma investigação séria em torno da situação dos passageiros; o que se sabe é que eles passaram por uma situação desagradável causada por mero inadimplemento contratual, como acontece quando uma pizza não chega pontualmente, o projetor de cinema falha no clímax do filme, o ônibus enguiça no meio da cidade e assemelhados, situações normais no dia-a-dia; "o inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade" (REsp 876527/RJ).

3) à honra subjetiva da pessoa? TALVEZ, quem sabe por desrespeitoso tratamento, mas isso não foi debatido dn sentença, apesar de necessário!

4) à honra objetiva da pessoa? NÃO, pois não houve difamação.

5) à intimidade ou privacidade? SIM, com toda certeza, já que se violou a bagagem de ao menos dos passageiros, a qual continha, obviamente, pertences pessoais e informações restritas, além do Iphone; mas o juiz não avaliou por esse lado.

6) a imagem, nome etc.? NÃO, como parece evidente.

A falta de emprego de uma sã doutrina jurídica nesse caso parece não se ligar à expansão da indústria do dano moral, uma vez que os passageiros mereciam, sim, uma compensação moral pelo que sofreram. Só que não através das vias argumentativas de que se valeu o juiz do caso. E é essa postura que acaba referendando o uso do sofrimento e do dissabor como fundamento para compensação por danos morais em outros casos, abrindo mais e mais precedentes e cristalizando um entendimento equivocado.

Como se pode perceber, reside a angústia, no tocante aos danos morais (ou danos à pessoa humana), apenas no campo doutrinário como uma relíquia de um passado sem a técnica jurídica de que hoje se dispõe. Relíquia que se pertende estirpar do mundo jurídico com uma ansiedade ímpar. Será que "caberia dano moral por isso" também?

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PACIENTE RECEBE 12 MIL POR QUEDA DE MACA DENTRO DE HOSPITAL

O Hospital do Coração de Natal LTDA. foi condenado ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 12 mil a uma paciente que sofreu lesões por ter cair da maca do estabelecimento de saúde. A decisão é da 3ª Câmara Cível do TJRN que manteve a sentença dada em primeiro grau pela 17ª Vara Cível.

Em 10 de setembro de 2004, a paciente de iniciais A.C.P.S., após submeter-se a uma cirurgia para retirada de um nódulo cancerígeno, caiu de uma maca quando ainda se encontrava sob os efeitos da anestesia.

De acordo com a relatora da Apelação Cível, a desembargadora Célia Smith, a situação sofrida pela paciente caracteriza uma relação de consumo que se tornou deficiente, no momento em que o hospital causou dano à honra da paciente e não observou a devida segurança e os demais cuidados necessários na hora de transportá-la do centro cirúrgico até o local de sua recuperação. Segundo a magistrada, a responsabilidade pelo fato do serviço está disciplinada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos.


NOTA: É lamentável que muitos magistrados ainda entendam que o dano moral tem sempre que ver com algum tipo de sofrimento emocional, tristeza profunda, apreensão ou algum grande aborrecimento causados à vítima, recorrendo a essa fundamentação já ultrapassada. É necessário rever a postura atual e consagrar o dano moral como espécie de dano que atinja a esfera jurídica das pessoas, ferindo algum bem juridicamente tutelado, deixando-se de lado meras suposições. Honra (no caso dessa paciente, sob o aspecto subjetivo) tem a ver com o conceito que a própria pessoa tem de si mesma, não com receios que podem ser facilmente afastados após o são conselho de um médico estudado. Na situação descrita acima, um agravo à honra ocorreria apenas se a paciente se visse desamparada e desconsiderada pela equipe médica ou, simplesmente, humilhada com a queda como acontece com muitos que se cobrem de vergonha ao acharem que foram fracos, incautos ou desatentos. Lado outro, se a vítima foi levada ao desespero extremo ou prejudicial ansiosidade por conta da queda (que não devia ter ocorrido), sofrendo algum tipo de choque emocional, não se trata, aí, de dano à honra, mas sim de um ataque à estrutura psicológica, carente de apreciação e constatação através da atuação de um profissional capaz. É dizer: é preciso provar por meios idôneos. E é aí que a magistrada erra.

O abalo à honra pode, sim, ser aferido exclusivamente pelo magistrado, por tratar-se de questão que a todos envolve, não dependendo de conhecimentos técnicos ou especializados, sendo uma forma de conhecimento adquirido através da experiência social pela qual todos passam. Já o abalo psíquico demanda um tipo de saber que o magistrado ou não detém ou não pode manejar com liberdade na confecção de sua decisão, necessitando, assim, do auxílio de um perito, a fim de viabilizar o contraditório e a segurança jurídica.

É preciso enxergar a pessoa humana como um ente dotado de uma composição biopsicosocial - o grande objeto de proteção do Direito - suscetível de danos em toda a sua complexidade, cuja correta compreensão deve habitar nas mentes de nossos julgadores.

O único prejuízo moral que se presuma tenha ocorrido com a paciente liga-se a lesões físicas que porventura tenha ela experimentado: uma contusão, um corte, uma hemorragia, uma fratura e quejandos. A dimensão do dano físico à pessoa humana sofrido pela paciente foi, com toda certeza, delineada com a ajuda de um hábil médico que exarou laudo pericial sobre a questão. Mas presumir-se apenas a partir daí o dano psíquico, nomeando-o erradamente de dano à honra, como consequência da queda, é totalmente objetável, já que é preciso convocar os profissionais cujo campo de atuação abarque a área da mente e do íntimo das pessoas. Chamar, talvez, um psicólogo é sobremaneira aconselhável.

Não se trata de impedir a reparação civil das vítimas, mas de produzir as provas que se mostrarem possíveis.

O elastério que ocorre em situações como a dessa paciente, de modo a “dispensar” uma necessária prova (no caso, uma perícia), tem a ver com a falta de contato com os livros de atualizada doutrina, o que ajuda a dar expansão à famigerada “indústria do dano moral”, cujo lema parece ser: “qualquer coisa é dano moral!”

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CONCURSO PARA CARGO MÉDICO NÃO PODE EXIGIR REQUISITO DE ALTURA MÍNIMA

A 4ª Turma Cível do TJDF negou provimento ao recurso do Distrito Federal e manteve a sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF que autorizou candidata que concorria a cargo de médico no Corpo de Bombeiros Militar do DF a continuar participando da disputa, apesar do seu 1,60m de altura.

A autora conta que foi aprovada nas três primeiras fases do concurso público para provimento de cargo de médico otorrinolaringologista do Corpo de Bombeiros do DF (Oficiais Bombeiros Militares de Saúde). Ante a iminência de ser desclassificada, uma vez que o item 3.1.14 do edital estabelecia, como um dos requisitos para nomeação, estatura mínima de 1,65m, sendo que a mesma conta com 1,60 m de altura, ingressou com uma demanda judicial, visando a supressão do referido item, que estabeleceu altura mínima como requisito biométrico para nomeação.

O Distrito Federal suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que a demanda versa sobre matéria de conveniência e oportunidade da Administração Pública, na qual não pode imiscuir-se o Judiciário. Mas, segundo a relatora do recurso, tal argumento não prospera, pois o pedido da autora é de que o critério de altura estabelecido pelo edital do concurso seja examinado à luz legalidade e da constitucionalidade. "Assim, a questão pode ser decidida pelo Judiciário, a quem compete, além da própria Administração Pública, examinar a legalidade dos atos por ela praticados", expõe a magistrada.

No mérito, a desembargadora invocou o art. 39, § 3º, da Constituição da República, que dispõe sobre os direitos mínimos relativos aos servidores ocupantes de cargos públicos, ressalvando que a lei pode estabelecer "requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". Para a magistrada, não há impedimento para que a lei estabeleça requisitos e condições específicos que devam apresentar os candidatos a determinados cargos públicos, desde que estejam de acordo com a natureza desse mesmo cargo.

No entendimento dos integrantes da 4ª Turma Cível, embora exista lei prevendo a altura mínima para o ingresso no Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal (art. 11, § 2º, da Lei 7.479/86), o critério não se reveste do atributo da razoabilidade. Isso porque o cargo aspirado é o de médico, na especialidade otorrinolaringologista e, do que se infere do disposto no item 1.6.1 do edital do concurso, as atribuições a ele inerentes não justificam a exigência de altura mínima do candidato.

Por fim, os desembargadores ressaltaram que "o que se espera do profissional da área de saúde é que tenha conhecimentos técnicos específicos e suficientes para bem desempenhar a profissão. Aliás, trata-se de atividade de natureza eminentemente intelectual, que dispensa, via de regra, atributos de ordem física".

O processo recebeu a seguinte epígrafe: 20070110870485APC

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PROJETO DE LEI PRETENDE CRIAR NOVOS OBSTÁCULOS À SUBIDA DE AGRAVOS AO STF E STJ

O Projeto de Lei 3778/08, do deputado Paes Landim (PTB-PI), restringe os agravos de instrumento dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça quando um juiz ou tribunal recusarem os recursos extraordinário e especial.

O projeto transforma os agravos de instrumento, nesses dois casos, em agravos comuns, a serem interpostos nos autos dos processos. Dessa maneira, os agravos seriam analisados, primeiramente, pelo próprio juiz que negou seguimento ao recurso. Se o agravo for negado, o advogado poderá recorrer ao órgão competente. Se o agravo for julgado manifestamente inadmissível, o agravante será condenado a pagar multa de até 10% do valor corrigido da causa. [trata-se de um novo agravo retido - JC]

O projeto também exige que o agravante pague as custas judiciais desse recurso, que hoje estão a cargo dos tribunais. De 2006 a 2007, os agravos de instrumento representaram 51% dos processos avaliados pelo STJ e custaram R$ 73,3 milhões - que somam 43,8% do gasto total do STJ com processos, segundo o tribunal.

Conforme o projeto, somente os agravos aceitos pelo juízo de origem subirão ao STF e STJ, junto com os autos, para serem apreciados em caráter preliminar.

Segundo estudo do STJ citado pelo deputado, o número de agravos de instrumento cresceu 886% de 1994 a 2007, tornando-se uma "anomalia jurídica", considerando-se que foram criados para ser uma exceção recursal. A média de aceitação desses agravos no STJ é de apenas 18%, o que levou o deputado a concluir que eles estão sendo utilizados principalmente para atrasar a conclusão dos processos, já que os tribunais levam média de quatro a seis meses para apreciá-los.

(Portal da Cãmara dos Deputados)

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PROPOSTA PREVÊ REDUÇÃO DE JORNADA SEMANAL DE TRABALHO PARA 40 HORAS

Com a presença de todas as centrais sindicais no Auditório Nereu Ramos, a Comissão Especial da Jornada Máxima de Trabalho aprovou, nesta terça-feira, a redução de 44 para 40 as horas trabalhadas na semana. O parecer do relator, deputado Vicentinho (PT-SP), também prevê a elevação da hora extra para 75% sobre o valor da hora normal.

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC 231/95), que trata do tema, vai ser apreciada em dois turnos pelo Plenário da Câmara e precisa de dois terços dos votos para ser aprovada. O mesmo procedimento será exigido no Senado.

Os integrantes da comissão vão pedir apoio dos líderes partidários para a inclusão da PEC na pauta do Plenário. A expectativa é que o primeiro turno de votação aconteça em agosto. Vicentinho está otimista quanto à aprovação. "Como ela foi aprovada por deputados de todos os partidos aqui presentes, a minha esperança cresce mais ainda de que seja aprovada na Câmara e no Senado", ressaltou.

Autor da PEC, o senador Inácio Arruda (PCdoB/CE) lembrou que a luta dos trabalhadores pela redução da jornada já dura 15 anos. Arruda avalia que a união das centrais sindicais e dos parlamentares é fundamental. "Eu considero que vamos entrar o ano de 2010 com redução da jornada de trabalho."

Preocupado, o deputado Ciro Gomes (PSB-CE) disse que a redução da jornada ou é aprovada agora ou ainda vai esperar 20 anos. "Se não houver uma mobilização de massas muito ativa, eu temo que ela não prospere porque o interesse de classe vigente, dado o conservadorismo, uma pressão conservadora da grande imprensa, é hostil às chances de sucesso da proposta."

Para o vice-presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), a redução da jornada vai trazer vantagens para o País. "Significa, imediatamente, a geração de três milhões de novos postos de trabalho diretos no País e outros tantos indiretos. O segundo, tem um impacto na melhoria da qualidade de vida do povo brasileiro, que terá mais tempo para convivência com a família."

Rita Camata (PMDB/ES) destacou que o trabalhador terá mais tempo para se dedicar aos estudos. "Se qualificar para, cada vez, ter o seu trabalho com melhor reconhecimento da população empregadora do nosso País", assinalou.

Na avaliação do ex-presidente da Câmara deputado Aldo Rebelo (PCdoB-SP), a redução da jornada ajuda a minimizar os efeitos da crise mundial. "É uma forma que o movimento sindical encontra para enfrentar a crise. Crise de desemprego, crise de redução de salário."

Confira a íntegra da PEC clicando aqui.

(Portal da Câmara dos Deputados)

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