INICIATIVA PERNAMBUCANA: ÚNICA SENTENÇA PODERÁ SOLUCIONAR VÁRIAS EXECUÇÕES FISCAIS

Execuções fiscais que comportem solução jurídica idêntica poderão ser julgados com uma única sentença. O novo procedimento foi regulado pelo Provimento Nº 09/2009, aprovado por unanimidade pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) na manhã desta quinta-feira (27). Os processos de execução fiscal tratam de ações do Estados e municípios contra contribuintes, entre pessoas físicas e jurídicas, que não pagaram tributos e taxas, tais como IPTU, TLP, IPVA, ISS e ICMS.

Elaborado pela Assessoria Especial da Presidência, o novo procedimento foi apresentado pelo corregedor-Geral de Justiça, desembargador José Fernandes de Lemos. O objetivo da medida é agilizar o julgamento dos processos de execução fiscal em trâmite no 1º Grau, que contribuem para a alta taxa de congestionamento no Judiciário estadual pernambucano.

O julgamento simultâneo de execuções fiscais poderá ser aplicado em várias situações que comportem solução idêntica, como casos de prescrição e de extinção de processos de valores abaixo do mínimo definido em lei. Na sentença única emitida pelo juiz, deverá constar o número do primeiro processo e a relação dos outros números de processos a que a mesma sentença será estendida. Os nomes das respectivas partes litigantes também deverão estar descritos na relação.

Integram o Conselho da Magistratura o presidente do Tribunal, desembargador Jones Figueirêdo Alves, o vice-presidente, desembargador Bartolomeu Bueno, o corregedor-Geral, desembargador José Fernandes de Lemos, e mais quatro desembargadores não integrantes da Corte Especial: Luiz Carlos de Barros, Romero de Oliveira Andrade, Eurico de Barros Correia Filho e Fausto de Castro Campos.

Inspecionar os serviços judiciários e manter a disciplina na magistratura são prioridades do Conselho da Magistratura. Para tanto, é de sua competência determinar correições, sindicâncias e inquéritos administrativos. Cabe-lhe exigir que os juízes cumpram as obrigações estabelecidas em lei e observem os deveres inerentes ao cargo. Também é de sua responsabilidade, entre outras atribuições, determinar medidas necessárias ao funcionamento da Justiça, ao seu prestígio e à disciplina forense.

(TJPE)

NOTA: Fica, aí, a sugestão para todos os magistrados e profissionais do Judiciário do País.

O provimento nº 09/2009 está assim redigido:

"O CONSELHO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

CONSIDERANDO o disposto no art. 11, inciso V, do seu Regimento Interno, que lhe incumbe a competência de “determinar, mediante provimento geral ou especial, as medidas que entender necessárias ao regular funcionamento da justiça, ao seu prestígio e à disciplina forense”;

CONSIDERANDO que os executivos fiscais em trâmite no 1º grau em muito elevam a taxa de congestionamento da Justiça comum deste Estado, que, aliás, foi a maior do País no ano de 2008, num percentual de 91,7%, e, assim, a urgente necessidade de se adotar medidas concretas para a diminuição da referida taxa, que é aferida anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça;

CONSIDERANDO o enorme quantitativo de executivos fiscais que reclamam idêntica solução jurídica, a exemplo de casos deprescrição, de execução de valor abaixo do mínimo definido em lei, etc.; e uma saída, para solucionálos rapidamente, é estabelecer procedimentos para julgamento simultâneo;

RESOLVE:

Art. 1º Definir os procedimentos para julgamento simultâneo, no 1º grau, de feitos relativos a executivos fiscais que comportem idêntica solução jurídica, a exemplo de casos de prescrição, de execuções de valor abaixo do mínimo previsto em lei, entre outros.

Art. 2º Identificados, pelo juiz, os executivos fiscais que comportem solução jurídica idêntica, neles se dará sentença una, à qual será anexada a relação dos números dos feitos a que se reporta e os nomes das respectivas partes litigantes.

Parágrafo único. Na epígrafe da sentença deverá constar o número do primeiro processo da relação a ela anexada, e dos demais processos aos quais a mesma será estendida.

Art. 3º A sentença, antes de lançada no sistema informatizado interno – JUDWIN – e de qualquer outra formalidade legal que se faça necessária, ficará disponível em cartório, pelo prazo de 10 (dez) dias, para ciência da parte exeqüente, que poderá, querendo, dando-se por intimada, manifestar expressa concordância com o seu teor e com os termos deste Provimento e renunciar ao prazo recursal correspondente.

Art. 4º Em havendo manifestação expressa da parte exeqüente, nos termos do artigo anterior, a secretaria da unidade judiciária certificará o trânsito em julgado relativamente aos feitos a que se refere a sentença e lançará, no sistema informatizado interno – JUDWIN, o ato judicial, o pronunciamento da Procuradoria e a certidão de trânsito em julgado.

§ 1º Na hipótese prevista neste artigo, fica dispensada a juntada física das peças processuais nos autos correspondentes.

§ 2º As peças processuais de que trata este artigo ficarão arquivadas em cartório.

Art. 5º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário."

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A MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO

Texto de Marcelo Romanelli Cezar Fernandes:

"Como é sabido o artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses em que o sócio responderá pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias. Seja quando pratica ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social.

Dessa forma, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sempre interpretou o referido artigo da maneira como nele está escrito. Somente o sócio que praticar algum ato com excesso de poderes será responsabilizado pelo crédito tributário, cabendo as Fazendas Públicas provar que o sócio agiu daquela maneira.

Esse posicionamento sempre perdurou no Superior Tribunal de Justiça, última instância para apreciar essa matéria. Como se não bastasse a tamanha insegurança jurídica que todos nós vivemos, o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão da Ministra Denise Arruda, Relatora no Recurso Especial nº 1.104.900/ES, deu mais uma amostra do total descompasso de suas decisões, modificando completamente o entendimento anterior sobre o tema e determinando que, doravante, o ônus de provar a sua inocência cabe ao próprio sócio, administrador ou gestor. Aplicou inclusive a sistemática do recurso repetitivo, valendo dizer que toda e qualquer discussão acerca do artigo 135 CTN terá que ter aquele acórdão como paradigma.

O ônus de provar a prática do ato excessivo, sempre foi da Fazenda Pública, através de fiscalização eficiente, pois fazer uma prova negativa ou probatio diabólica é a prova mais difícil dentro do ordenamento jurídico. Como provar que alguém deixou de fazer algo?

Com a nova orientação jurisprudencial que se avista, o quadro fica ainda mais grave. Dificilmente os responsáveis por uma sociedade sairão ilesos da injusta cobrança dos débitos tributários em atraso, pela grande dificuldade de fazer prova negativa quanto à prática de uma ilicitude que sequer chegou a lhe ser imputada.

Entretanto a referida decisão não pode ser interpretada como se todos os sócios fossem “sonegadores”. É sabido que ser empresário hoje no Brasil é algo quase impossível, pois o empresário luta contra o governo, que cada vez quer arrecadar mais.

Nunca é demais lembrar que a presunção de liquidez e certeza do crédito tributário é resultante de um procedimento administrativo fiscal onde é garantido ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa. Em nosso ordenamento jurídico só é possível a Fazenda Pública constituir o seu próprio título executivo se este for extraído de um procedimento administrativo, submetido a todas as garantias constitucionais processuais, sob pena de lesão à cláusula pétrea da Constituição da República.

Entretanto se o nome do sócio já constava do lançamento, tendo-lhe sido facultada a defesa em relação não só à existência da dívida, mas também em relação à sujeição passiva, pode-se admitir a presunção de liquidez e certeza do crédito em relação a ele, sem que haja violação do contraditório e da ampla defesa.

No entanto, a prática nos mostra que o redirecionamento contra o sócio só se dá na fase de inscrição em dívida ativa, sem que o nome do responsável tributário tenha constado do lançamento, o que inviabiliza a sua participação no procedimento judicial futuro.

A Carta da República preceitua que todo cidadão será considerado inocente até que se prove o contrário. Deste modo, os sócios das empresas não podem ficar reféns das Fazendas Públicas. Para os sócios serem responsáveis é necessário que tenham praticado ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social, essa prova é exclusiva de quem alega, vale dizer, sempre da Fazenda Pública.

Ao exigir do suposto responsável tributário a prova negativa da inexistência de ilicitude, o STJ acaba por estabelecer uma responsabilização tributária objetiva sem amparo legal. Além disso, torna meramente retórico o seu posicionamento anterior, que consagrava as regras do Código Tributário Nacional que exigiam a prática de ato ilícito para a caracterização da responsabilidade tributária.

Assim, em nosso modesto entendimento, todos os responsáveis tributários são inocentes até que se prove o contrário, não podendo os mesmos serem taxados de culpados por simples prazer da administração pública, que não possui em seus quadros, agentes fiscais com capacidade técnica para dizer se o sócio ou administrador foi, é ou será responsável pelo débito tributário de uma empresa. A exceção não pode virar regra. Os princípios constitucionais teem que ser respeitados, não se podendo sopesar direitos constitucionais dos contribuintes, na simples ânsia de aumentar a arrecadação."

(Netlegis)

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LICENÇA DE USO DE SOFTWARE PODE SER PROVADA POR VÁRIOS MEIOS

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/98 (a chamada lei de software) ao decidir que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização de software. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais.

A disputa começou em 1998, quando a Microsoft Corporation, a Adobe Systems Incorporated, a Autodesk Inc. e a Symantec Corporation ajuizaram ação de perdas e danos contra a Sergen – Serviços Gerais de Engenharia – alegando utilização indevida de programas de computador de propriedade delas sem a necessária licença de uso.

Baseado em laudo pericial, o juiz de primeiro grau condenou a Sergen ao pagamento de indenização no valor de mercado de cada programa sem licença multiplicado por 400. Em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou laudo técnico atestando que os programas utilizados pela empresa de engenharia eram originais, embora sem a devida documentação, e julgou a ação improcedente.

A Microsoft recorreu ao STJ, alegando que o tribunal estadual teria violado o artigo 9º da Lei n. 9.609/98 ao afirmar que a apresentação de discos de instalação serviria para comprovar a licença de uso dos programas. O referido artigo dispõe que o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença e que, na hipótese de eventual inexistência do contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.

A matéria foi relatada pelo ministro João Otávio de Noronha, que ficou vencido. Acompanhando a divergência aberta pelo ministro Luis Felipe Salomão em voto vista, a Turma entendeu que a regra do artigo 9º não é restritiva, sendo possível comprovar a regularidade do software por outros meios idôneos.

“Conquanto o contrato de licença e o documento fiscal devam ser preferencialmente considerados na comprovação da regularidade do programa de computador, nada impede que o magistrado forme sua convicção com base em outros elementos de prova apresentados pelas partes, como os discos originais de instalação dos softwares”, ressaltou o ministro em seu voto.

Para Luis Felipe Salomão, mesmo que o referido artigo faça remissão expressa ao contrato de licença e ao documento fiscal como meios hábeis de provar a regularidade do programa de computador, é igualmente certo que o dispositivo não excluiu expressamente outros elementos de prova que possam ser apresentados pelas partes para demonstração da verdade dos fatos.

O relator, ministro João Otávio de Noronha, entendeu que a apresentação de discos originais de instalação dos programas de computador não é suficiente para a comprovação da licença de uso dos softwares, exigindo-se a apresentação do contrato de licença ou, na sua ausência, da nota fiscal de aquisição do produto. Assim, por maioria, a Turma rejeitou o recurso das empresas e manteve a decisão do Tribunal do Rio de janeiro.

O processo está sob a seguinte epígrafe: Recruso Especial 913008 (acompanhar)

(STJ)


NOTA: O art. 9ª da Lei de Software está assim redigido:

"Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso."

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STJ pode uniformizar jurisprudência dos Juizados Especiais Estaduais com o uso da Reclamação

Enquanto não houver órgão que uniformize jurisprudência dos Juizados Estaduais, a missão fica com o Superior Tribunal de Justiça. Com este entendimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o STJ é o responsável por julgar recursos [sic] vindos dos Juizados Especiais Estaduais. O entendimento foi adotado pelo Plenário do Supremo nesta quarta-feira (26/8).

Segundo os ministros, que acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, é o STJ quem deverá julgar reclamações contestando decisão dos Juizados Especiais contrária àquela corte. A ministra ressaltou que não existe órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os Juizados Especiais Estaduais, “podendo, em tese, ocorrer a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ”. É o que ocorre no caso da assinatura básica: O STJ entende que é legal e os Juizados entendem que não. Por isso, segundo a ministra, a lacuna poderá ser suprida com a criação da turma nacional de uniformização da jurisprudência prevista no Projeto de Lei 16/07, de iniciativa da Câmara dos Deputados, em trâmite no Senado Federal.

Porém, enquanto não for criada a turma de uniformização, poderá haver continuidade de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal. Essa situação, de acordo com a relatora, “além de provocar insegurança jurídica, acaba provocando uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la”.

“Desse modo, até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomenda se dê à reclamação prevista no artigo 105, I, f, da CF amplitude suficiente à solução deste impasse”, conclui a ministra. Foram vencidos na votação os ministros Marco Aurélio e Carlos Britto.

O recurso foi apresentado pela Telemar Norte Leste contra uma decisão de Turma Recursal Cível e Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, que impediu a cobrança de pulsos de telefone além da franquia, confirmando, assim, uma decisão de Juizado Especial. O cliente alegou que a empresa não discriminou as ligações locais adicionais que foram cobradas.

Em outubro de 2008, o Plenário do Supremo não conheceu o recurso por entender que a matéria é infraconstitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça julgar. No entanto, a corte conheceu do recurso quanto à competência, decidindo que os casos deveriam ser analisados pelos juizados especiais e não pelos federais.

Nos embargos, a Telemar Norte Leste S/A alegava omissão na decisão do STF quanto à análise da violação ao artigo 98, I, da Constituição Federal, sob o argumento de que se trata de demanda de interesse transindividual, o que afastaria a conclusão deste tribunal no sentido de ser a presente causa de menor complexidade.

A empresa questionava a aplicação da Súmula 357/STJ às demandas ajuizadas perante os juizados especiais, argumentando a necessidade do Supremo resolver a questão discutida, uma vez que o STJ não detém competência para julgar matéria que tenha origem nos juizados especiais.

(Conjur)


NOTA: Trecho do voto de Ellen Gracie (para conferi-lo na íntegra, clique aqui):

"No âmbito da Justiça Federal, a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional foi preservada com a criação da Turma de Uniformização pela Lei 10.259/2001. Ressaltese que essa turma poderá ser provocada quando a decisão proferida pela turma recursal contrariar a jurisprudência dominante no STJ.

Além disso, caso a decisão da Turma de Uniformização também contrarie a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda é cabível a provocação daquela Corte, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 10.259/2001.

Entretanto, não existe previsão legal de órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os juizados especiais estaduais, podendo, em tese, ocorrer a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ.

Essa lacuna poderá ser suprida com a criação da turma nacional de uniformização da jurisprudência prevista no Projeto de Lei 16/2007 de iniciativa da Câmara dos Deputados e ora em trâmite no Senado Federal.

Todavia, enquanto não for criada a turma de uniformização para os juizados especiais estaduais, poderemos ter a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal. Tal situação, além de provocar insegurança jurídica, acaba provocando uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la.

Veja-se, por exemplo, o caso de empresas como a embargante, que muitas vezes prestam serviços em várias unidades da Federação. A permanecer a atual situação, é grande o risco de surgirem, em relação ao mesmo tema, decisões favoráveis e outras desfavoráveis cuja existência concomitante poderia provocar, em tese, verdadeira inviabilidade técnica, no que diz respeito ao cumprimento delas todas.

Desse modo, até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomenda se dê à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF amplitude suficiente à solução deste impasse.

(...)

Diante da inexistência de outro órgão que possa fazêlo, o próprio Superior Tribunal de Justiça afastará a divergência com a sua jurisprudência, quando a decisão vier a ser proferida no âmbito dos juizados especiais estaduais."

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NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, A OCORRÊNCIA DE ACIDENTES PODE ONERAR EM MUITO OS FORNECEDORES

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que há responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela empresa Viação São Francisco Ltda.

O recurso, com repercussão geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre ônibus e ciclista, vindo este a falecer.

O RE discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal* também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público. Isto porque a empresa alegava que o falecido não era usurário do serviço prestado por ela.

O relator, ministro Ricardo Lewandowski, negou seguimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela maioria dos votos. Para ele, é obrigação do Estado reparar os danos causados a terceiros em razão de atividades praticadas por agentes. “Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade é a regra e a irresponsabilidade é exceção”, disse.

Segundo o relator, a Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, parágrafo 6º, que a responsabilidade civil do estado e da pessoa jurídica de direto privado prestadora de serviço público é objetiva em relação a terceiros. Lewandowski ressaltou que a força maior e a culpa exclusiva da vítima podem ser excludentes de responsabilidade do Estado “quando o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante não fica evidenciado”.

Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Assim, salientou que “onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir”.

Em seguida, o relator afirmou ser irrelevante se a vítima é usuária do serviço ou um terceiro em relação a ele, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestadora de serviço público.

“Penso que não se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção dos chamados ‘terceiros’, isto é, entre os usuários e não-usuários do serviço público”, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente ou por pessoa jurídica de direito privado.

Ele destacou que a natureza do serviço público, por definição, tem caráter geral e, por isso, estende-se indistintamente a todos os cidadãos beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.

“Não ficou evidenciado nas instâncias ordinárias que o acidente fatal que vitimou o ciclista ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior”, avaliou o ministro. De acordo com ele, ficou comprovado nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, “sendo tal condição suficiente para estabelecer, a meu ver, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado”.

Com base em acórdão do Tribunal de Justiça do estado, o ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do recurso e ficou vencido. Segundo ele, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, uma vez que o ônibus estava a 18km/h, velocidade bem inferior à máxima permitida para o local, que era de 40km/h.

Ressaltou que a vítima, quando empurrava sua bicicleta, não foi atropelada pelo ônibus, mas caiu sob o veículo, uma vez que o impacto ocorre da metade do ônibus para trás. Além disso, a companheira do falecido afirmou, perante o juízo, que seu companheiro poderia estar alcoolizado.

(STF)

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Equívoco e gafe ministerial no STF!

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

O acontecimento não é recente. Deu-se por ocasião da discussão da constitucionalidade da lei de pesquisas com células-tronco de embriões humanos.


O Ministro Celso de Mello proferiu voto no qual aduziu:

"Não vamos incidir no mesmo erro do tribunal do Santo Ofício, que constrangeu Galileu Galilei, que tinha informações cientificamente corretas, mas incompatíveis com a Bíblia."

Erro crasso!

Para cometer um deslize dessa monta no bojo de uma discussão tão relevante, para a qual estava voltada a atenção de todo o País, o magistrado referido deve ser um homem pouco informado. Talvez nunca tenha lido a Bíblia para dela falar dessa forma. Lamentável... Data venia! Ou o ministro desconhece Bíblia ou desconhece a história da ciência. Equívocos assim indicam que é necessário voltar aos bancos de escola.
Existe muito oportunismo, muita injustiça e muita desonestidade na tática de alegar que Galileu - cuja genialidade ainda nos espanta - foi condenado por investir contra verdades bíblicas. Nisso e em outras tantas coisas.

Atualmente, o senso de profundidade vem sendo comprometido por uma cultura midiática, a qual parece expelir da mente das pessoas também os valores históricos. Tudo é superficial, dado o excesso de informação disponível, a qual - pensa-se - deve ser quantitativamente apreciada ao máximo (e tudo vira fast-food!). Como resultado, não são apenas as massas e a imprensa popular que caem erro. Pessoas de elevada cultura - como o ministro Celso de Mello - também cometem deslizes quase que imperdoáveis do ponto de vista humano.

Em que será que as descobertas de Galileu e a Bíblia são incompatíveis? Eu respondo: Em nada!

E não se trata de amortecer os ânimos e ajeitar as coisas para arranjar uma saída diplomática. Nenhuma citação bíblica aparece vilipendiada nos documentos oficias de acusação e abjuração do astrônomo italiano. O que este sábio fez foi desafiar as crenças filosóficas (cosmologias) tradicionais e o pensamento do clero romano, não a Bíblia. Sua grande "heresia" foi desconsiderar que "Roma locuta finita causa est", isto é, "Roma falou, o assunto está encerrado". Atingiu um dogma católico, não uma verdade bíblica.

Galileu sustentava o sistema já elaborado por Copérnico: o sistema heliocêntrico. Com ele, a compreensão geocêntrica do universo, vigente desde Ptolomeu e ordenada pela Igreja Católica, perdeu seu prestígio.

A Igreja Romana (não sei para que finalidade) sempre misturou conceitos seculares com religiosos, deturpando a mensagem que há no Volume Sagrado. Por muito tempo, esta instituição tentou casar ensinamentos humanos, principalmente aristotélicos, com a Bíblia, algo impossível de se fazer sem que alguns "ajustes" fossem feitos. E os ajustes incidiram exclusivamente sobre o conteúdo da Bíblia, não do ensino secular. Como resultado, tivemos ocultação da verdadeira verdade, que era apresentada ao público de maneira deformada. Não impressiona que os escritos sagrados fossem de acesso restrito aos clérigos católicos durante a Idade Média.

Felizmente, Galileu era cristão genuíno e perseguiu a verdade. O astrônomo, religioso que era, em momento nenhum obrou contra as Escrituras. Foi também um dos pais da ciência, fundador do método experimental.

Para quem alega que a Bíblia representa a bandeira do atraso, como que um sinal de obtusidade religiosa, sendo retrógrada e obscurantista, existem obstáculos intransponíveis. O maior deles é, com certeza, a falta de consideração aos rigores da crítica , os quais requerem a comprovação de dados. Mas, demais disso, prossigamos:

Para os cristãos, a natureza tem valor. Já os gregos nivelavam o mundo material à desordem e ao mal (lembram-se de Platão?). A cultura bíblica ensina que o mundo físico tem grande valor, pois é a criação de Deus. Além disso, a Bíblia promove a "desdeificação" da natureza, o que é essencial para a ciência. Para muitos povos, a natureza era intocável, objeto de adoração religiosa. Sua análise era, portanto, uma heresia. Mas, em sentido contrário, a Bíblia oferece cabedal que libera o homem desses temores que impediam a investigação da natureza. Não é sem razão que grande parte dos gênios da raça humana eram cristãos, a exemplo de Isaac Newton, notável físico.

As afirmações científicas da Bíblia prevaleceram contra as dos sábios durante longos períodos, até que a ciência terminou por comprovar sua exatidão, inclinando-se à voz dos profetas.A Bíblia ajudou, também, a mudar os conceitos sobre o formato da Terra. Em Isaías 40:22 é dito que "Ele está assentado sobre o globo da Terra". Essa afirmação feita há séculos contradizia a tese de Tales de Mileto, um dos pais do método científico, para quem a Terra era semelhante a um pires. Depois da Bíblia, Pitágoras foi o primeiro a concordar com a redondeza da Terra. Os profetas da Bíblia - repise-se - chegaram primeiro. Jó 26:7 afirma que "Ele estende o norte sobre o vazio e faz pairar a Terra sobre o nada". Uma correta assertiva, mas conturbadora para os gregos antigos, para quem a Terra era sustentada por Atlas. Outros povos ensinavam que ela repousava sobre animais colossais, como o elefante e a tartaruga. Todavia, o relato bíblico é de que a Terra jaz sobre o vácuo.

Jó 28:25 dá conta de que Deus "regulou o peso do vento". São ditos de mais de 3 mil anos antes de Platão. Ao concluir as exaustivas experiências de Galileu, Evangelista Torricelli comprovou a existência de pressão atmosférica, isto é, o peso do ar.

Eclesiastes 1:7 diz que "todos os rios correm para o mar, e o mar não se enche; ao lugar para onde correm os rios, para lá tornam eles a correr. O texto indica que o "mar não se enche" porque as águas despejadas nele pelos rios saem dele e retornam em um ciclo bem calibrado. Para nós, hoje, trata-se de uma obviedade. Entretanto, até a Renascença, porém, acreditava-se que o mar não se enchia porque a Terra era plana e pelas suas bordas laterais despencava no espaço igual volume da água que vinha com as precipitações (chuvas, orvalho etc.). Crendo nisso, navegadores temiam as longas viagens. Tivessem atentado para as Escrituras e não cairiam em vexame.Em Jó 26: 13 e 14, lê-se que "pelo Seu sopro aclara os céus ... eis que isto são apenas as orlas de seus caminhos". Divergindo da Bíblia, ou errando na interpretação, sábios e teólogos, inclusive os detratores de Galileu, diziam que a Terra era um dos limites das coisas criadas, que nosso planeta era, praticamente, todo o universo, ao lado de algumas poucas regiões celestiais. No entanto, a Bíblia já indicava, ou seja, já dava mostras de que o planeta Terra, o sistema solar e tudo que podemos ver, não são mais do que as margens dos caminhos da criação de Deus, só uma pequena amostra da vastidão que hoje se pode notar. E o que hoje contemplamos não dá conta da grandeza das obras das mãos de Deus!

Se a Igreja Católica atentasse verdadeiramente para o Livro Inspirado de Deus em sua totalidade, não teria sido tão injusta com Galileu, nem o ministro do STF teria sido tão rude para com a Bíblia. Infelizmente, o engano está presente nos lábios de quem não conhece a verdade bíblica. Se o erro cometido é escusável ou inescusável, não se sabe. Se, apesar dos desacertos, há sinceridade nas palavras ditas pela Igreja Romana ou pelo STF, então ambos estão sinceramente errados. A instituição católica já se retratou inúmeras vezes (e ainda irá mudar seus posicionamentos em muitas ocasiões, ao sabor das circunstâncias, pois não toma postura firme e inarredável ao lado da Bíblia - aliás, isso está profetizado). Será que o STF irá corrigir seu engano também? Ambos são instituições humanas: dessa forma, espera-se que sim.

É pacífico que a Bíblia trata de botânica, zoologia, ética, biologia, etnologia, filologia, geografia, astronomia, filosofia, medicina, sem contar outras afirmações de aplicação contemporânea. Tudo em consonância com os resultados das pesquisas já feitas nessas áreas. Aliás, a idéia de que a Terra possui bilhões de anos é extremamente controversa, porém divulgada com o maior alarde como se fosse uma verdade cientificamente comprovada e imutável, não como uma mera teoria (idéia) corroborada por apenas pouquíssimos indícios, o que é realmente.

Embora não seja essencialmente um livro de ciência, sempre que aborda assuntos científicos, a Bíblia é absolutamente exata. Caso alguém consultasse as declarações dos antigos gregos e romanos acerca dos corpos celestes, encontraria coisas absurdas e ridículas. Examinando a Bíblia, porém, verifica-se que ela não contém expressão alguma que seja destituída de exatidão.

Ela não tem a pretensão de ser um manual eterno da ciência, e sim da consciência. Sua grande contribuição não é a revelação de como funciona o universo e a realidade, mas de como se dá a interação entre criatura e Criador. Seu tema maior é a revelação de que o universo tem uma identidade, que pressupõe uma intencionalidade divina. É de caráter existencial, não fenomenológico. Não trata de descrever o mundo em si, senão o mundo em suas relações com Deus.

(Texto adaptado do artigo de Marcos O. Schultz, A Bíblia e a Ciência, divulgado no Jornal Órion de agosto de 2009)

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USO ESTRATÉGICO DE PRECATÓRIOS

Trata-se de uma maneira simplificada e clara de entender a temática da compensação de dívidas tributárias com créditos advindos de feitos judiciais, já vencidos e não pagos, inseridos em precatórios.

O texto é de Marcos Pedroso

"A Justiça gaúcha já admite a possibilidade de compensação dos precatórios não alimentares com dívidas tributárias, com a alteração da CF/1988 através da Emenda Complementar 30/2000 que alterou o artigo 100 da Carta Magna e acrescentou o artigo 78 aos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis:

EC 30/2000 — “Artigo 2°: É acrescido, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o artigo 78, com a seguinte redação:

Artigo 78 — Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o artigo 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de Dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

Parágrafo 2º — As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.”

O poder liberatório do valor do precatório somente ocorre quando não há o seu pagamento, ou seja, assemelha-se à compensação que se dá pela extinção das dívidas até o montante em que se compensarem, quando duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.

No Estado de São Paulo, através do Decreto Estadual N.º 47.067 houve a regulamentação deste poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, ou seja, definiram o modus operandi do acerto de contas envolvendo seus créditos (tributos vencidos) e seus débitos (precatórios não pagos, em atraso).

Neste sentido, citamos recente posição da jurisprudência neste sentido, decidida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo por ocasião do julgamento da Apelação Cível com Revisão N.º 322.551.-5/0-00, na forma da ementa a seguir colacionada:

ICMS. PRETENSÃO DE OBTER COMPENSAÇÃO DE DÉBITO DO TRIBUTO COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO, NA FORMA DO ART. 78, § 2º, DO ADCT, NA REDAÇÃO DA E.C. 30/2000. POSSIBILIDADE. RECURSO OFICIAL DESPROVIDO.

No mesmo posicionamento, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais vem admitindo reiteradamente a PENHORA DE PRECATÓRIO para posterior compensação, nas Execuções Fiscais promovidas pelo Estado, conforme pode-se ver em vários julgados, dentre os quais selecionamos a seguinte EMENTA:

EXECUÇÃO - PENHORA - PAGAMENTO - COMPENSAÇÃO - PRECATÓRIO. A penhora realizada nos autos da execução fiscal possui a finalidade de individualizar o bem, colocando-o à disposição do órgão judicial, de modo que, às suas custas, torne-se possível satisfazer o crédito excutido, devendo ser observado o princípio de não onerar, desnecessariamente, o devedor, sendo indiscutível que a penhora de precatório alimentar de autarquia estadual deve ser admitida, porquanto trata-se de dinheiro do próprio Estado. O pedido de compensação de créditos é vedado para créditos tributários, a teor do que dispõe o artigo 16, § 3º da Lei de Execução Fiscal. (Ac. 1.0024.05.647218-6(1), DJ de 30/11/2005.

Definindo de forma inquestionável esta questão, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu de forma definitiva sobre a PENHORA de PRECATÓRIO, pacificando a Jurisprudência a respeito do tema, conforme vemos na EMENTA a seguir:

EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE PRECATÓRIO - PESSOA JURÍDICA DISTINTA DA EXEQÜENTE – POSSIBILIDADE.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da possibilidade de nomeação à penhora de precatório, uma vez que a gradação estabelecida no artigo 11 da Lei n. 6.830/80 e no artigo 656 do Código de Processo Civil tem caráter relativo, por força das circunstâncias e do interesse das partes em cada caso concreto.

2. Execução que se deve operar pelo meio menos gravoso ao devedor. Penhora de precatório correspondente à penhora de crédito. Assim, nenhum impedimento para que a penhora recaia sobre precatório expedido por pessoa jurídica distinta da exeqüente.

3. Nada impede, por outro lado, que a penhora recaia sobre precatório cuja devedora seja outra entidade pública que não a própria exeqüente. A penhora de crédito em que o devedor é terceiro é prevista expressamente no art. 671 do CPC. A recusa, por parte do exeqüente, da nomeação à penhora de crédito previsto em precatório devido por terceiro pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656), mas não pela impenhorabilidade do bemoferecido. (Min. Teori Albino Zavascki, AgRg no REsp. 826.260/RS)

Embargos de divergência providos.

(EREsp 819052 / RS ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2006/0122648-4)

Corroborando a posição do Superior Tribunal de Justiça, visto seu chamamento a resolver questão da possibilidade de pagar Tributos com Precatório emitido por outro Ente Público o Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu favoravelmente nesse sentido, onde o ministro Eros Grau garantiu a uma pequena indústria de móveis do Rio Grande do Sul o direito de utilizar precatórios alimentares vencidos para pagar seu ICMS, conforme transcrição de trecho principal sobre o tema:

3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta daprópria lei [artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88]. (RE 550.400).

Desta forma, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ratificou em caráter definitivo a possibilidade de compensação já apoiada pelas demais instâncias.

Portanto, mais do que um direito, os contribuintes a oportunidade de devolver ao Estado seus créditos vencidos e de se desonerar de Dívida Ativa e seus conseqüentes desgastes e despesas, utilizando de forma eficaz os recursos que tem a sua disposição. "

(Netlegis)


NOTA: A medida contribui sobremaneira para a vida das empresas, não só no âmbito fiscal. Ela traz, em verdade, um leque de opções, possibilitando:

- Quitação de débitos tributários, parcelados ou não, estejam eles sendo cobrados judicialmente ou não, mediante compensação;

- Indicação, em execuções fiscais, de créditos à penhora, evitando-se penhora de faturamento, desconsideração da personalidade jurídica, bloqueio on line de contas correntes;

- Substituição de bens penhorados pelo crédito contido nos precatórios;

- Oferecimento do crédito contido nos precatórios como garantia de dívida, esteja ela sendo cobrada judicialmente ou não; e

- Quitação de débitos que deram origem a processos criminais para fins de extinção do crime.

Isso, sem contar a possibilidade de aquisição de precatórios de terceiros, realizando-se uma operação de desconto, o que contribui, em muito, para a desoneração dos contribuintes, que, no final das contas, terão pago bem menos tributos. Basta pensar no seguinte: um precatório no valor de R$ 1 milhão (lançado, v.g., em virtude de condenação da União no pagamento de indenização por danos morais e materiais a uma esposa e mãe que perdeu seus familiares em drástico acidente aéreo) é cedido onerosamente - para se evitar a longa espera pelo recebimento - por R$ 750 mil a uma empresa endividada com o fisco em R$ 800 mil. Tal empresa, além de quitar seus débitos com o leão por R$ 50 mil a menos, adquirirá mais um crédito de R$ 200 mil. No final do processo, terá gasto, na realidade, R$ 550 mil.

No exemplo dado (e que não foge muito da realidade), a economia real e efetiva é de 31,25%.

Esse foi um cálculo grosseiro. É bom lembrar que, para fortalecer ainda mais a posição do cessionário do crédito inserido no precatório, ainda correrão juros e correção monetária em seu favor, que farão aumentar consideravelmente seu crédito.

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O PAPEL RELEVANTE DOS ESTAGIÁRIOS DE DIREITO

Texto de Vladimir Passos de Freitas:

"A Justiça tem as suas peculiaridades e uma delas é cultivar a hierarquia. Mais no passado, menos no presente. De qualquer forma, ainda temos bem definido o papel que cabe a cada um e seu lugar na vida forense. Não é por acaso que no Judiciário ainda se utilizam palavras desconhecidas dos mais jovens (mormente, objurgado e espeque são algumas) e, em cartórios mais tradicionais, ainda se emprega tratamento quase litúrgico (por exemplo: tenho a honra de informar a V. Excia. que...).

Desse complexo mundo da Justiça, que deixa surpresos os que atuam nas áreas técnicas, faz parte um grupo pouco estudado. Refiro-me aos estagiários. No passado, eram ignorados. O “Novo Dicionário Jurídico” de José Náufel, 3. ed., Ed. J. Konfino, v. II, p. 325, a eles não faz qualquer referência. Mas tal situação está mudando. Atualmente encontram-se muitas menções na internet (www.google.com.br) e existe obra jurídica específica sobre o tema (Paulo Stanich Neto, “Guia do Estagiário de Direito”, Ed. Millennium).

Estagiários existem há décadas. Entretanto, antigamente eram poucos e quase sempre contratados informalmente. Na verdade, eram autênticos contratos de trabalho camuflados. Sem registro em carteira, não recolhiam para a Previdência Social. No serviço público, por vezes as contratações eram ilegais, pois estatutos de funcionários públicos proibiam que terceiros prestassem serviço nas repartições.

Atualmente, eles são milhares. E em boa hora, protegidos pela Lei 11.788/08. Aos acadêmicos de Direito limita-se o estágio a 6 horas diárias (art. 10, II). Corretamente, pois, antes, muitos eram obrigados a trabalhar 8 horas, dois períodos, com prejuízo aos estudos. O estagiário pode inscrever-se na Previdência como segurado facultativo (art. 12, § 2º). Ótima iniciativa, porque, ao contrário do que imaginam os jovens, um dia serão idosos também. Eles têm direito ao gozo de férias (art. 13) e seu número deve ser proporcional ao de empregados (art. 17).

Hoje, os estagiários estão em toda parte. Nos tribunais, varas, Ministério Público, defensorias, procuradorias públicas, escritórios de advocacia e até mesmo na Polícia, possivelmente o último reduto a capitular diante da necessidade. Segundo notícia da imprensa “Estagiários assumem função de escrivães nas delegacias” (Gazeta do Povo, Curitiba, 13.7.2009, p. 4).

Esta situação é fruto de duas coisas: multiplicação dos cursos de Direito, com milhares de estudantes, e necessidade de mão de obra barata e admitida sem maiores formalidades. Os escritórios de advocacia e o Poder Público têm à sua disposição jovens ansiosos por crescer. É dizer, é bom para os dois lados. Mas, para que o estágio seja proveitoso, algumas regras devem ser seguidas.

O advogado empregador deve possibilitar ao estagiário plenas condições de trabalho. Jamais sonegar informações ao jovem que quer crescer. Ajudando-o, terá muito a ganhar em termos de dedicação e de cordialidade no ambiente de trabalho. Conversar, explicar, orientar, mesmo que na exigüidade de tempo da vida moderna, sempre será oportuno.

No serviço público não será demais promover o crescimento intelectual. Tribunais, por exemplo, podem instituir um “Dia do Estagiário”, com palestras e oficinas sobre temas de interesse. Não apenas jurídicos, como de vida (por exemplo, escolha da profissão). Repartições menos estruturadas possivelmente terão dificuldades em tal tipo de iniciativa. Mas poderão, por exemplo, facultar aos estagiários participação em cursos para servidores.

Quando ao estudante de Direito, começando pela admissão, é comum o pretendente a estagiário mandar um currículo pela internet. Nunca deverá dirigir-se ao advogado informalmente (por exemplo, Prezado Carlos Alberto) e nem com uma mensagem padrão (Senhores, ...). A mensagem deve ser pessoal e formal. Na entrevista pessoal deve apresentar-se trajado adequadamente, de acordo com a cidade onde vive. Nunca de boné, camiseta com a imagem de um astro do rock ou, no caso de mulher, blusa deixando aparecer a barriga.

O estagiário deve aproveitar o estágio ao máximo. Interessar-se pelos casos. Ler, perguntar, estudar, opinar e pedir explicações. Se sua única atribuição for tirar cópias ou levar e trazer processos, deve cumprir estas obrigações, mas reivindicar outras de natureza intelectual. Não reclamando aos colegas, mas sim dirigindo-se à chefia, com respeito e firmeza.

É raro mas pode acontecer que o escritório se conduza de forma ilegal. O estagiário deve afastar-se imediatamente. Isso poderá macular o seu currículo. Por vezes, até ser responsabilizado criminalmente.

No escritório de advocacia ou na repartição pública, encontrará os negativistas. Os que de tudo reclamam e nada fazem para as coisas melhorarem. Deve afastar-se deles. E procurar os motivados, os otimistas e que procuram aumentar os horizontes. Com estes deve aproveitar para tirar suas dúvidas. Não só de Direito, mas de vida. Ver como se conduzem, como cultivam relações de amizade, se são éticos, como tratam os outros.

Um juiz que maltrata uma testemunha, um promotor vingativo ou um advogado que só vê cifrões no seu cliente, não serão bons conselheiros. Estagiários devem evitar escritórios de advocacia pouco sérios. Neles nada de bom aprenderão e ainda poderão sair marcados, com prejuízo na imagem.

Um estagiário não se envolve nas brigas internas. Não toma partido. Ouve muito e fala pouco. Sua permanência é transitória. Deve deixar amigos no local e a porta sempre aberta. Nunca se sabe se lá voltará.

Em suma, o estagiário de Direito é hoje uma figura essencial à administração da Justiça e, por isso mesmo, deve ser valorizado e estimulado."

(Conjur)

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IMPRESSÕES SOBRE AS RECENTES ALTERAÇÕES DO CÓDIGO PENAL: LEI 12.015/2009

Recentemente, deparei-me com comentários de todo recomendáveis sobre a mais nova disciplina dos crimes de estupro inaugurada a poucos dias.

Abaixo, reproduzirei as inúmeras observações com que tive contato, todas elas provenientes do blog de Marcelo Bertasso:

"A revogação do atentado violento ao pudor e a continuidade delitiva no crime de estupro

Foi publicada hoje a Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras, modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.

Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP: estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção carnal (coito vaginal) e a consequência lógica disso é que somente mulheres poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por exemplo).

A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas “outros” atos libidinosos.

Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral, pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese, portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não exatamente.

Há uma consequência relevantíssima da fusão dos tipos penais e que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.

Até então, a jurisprudência dominante rechaçava maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).

Recentemente, inclusive, o plenário do STF foi chamado a decidir sobre a questão e confirmou a jurisprudência da corte, entendendo que “não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor” (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).

A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).

Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo oral.

Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº 12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.

Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes consequências no apenamento.

No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos. Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.

Como os dois crimes não eram considerados da mesma espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.

A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.

Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro + 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).

Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.

E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfíca. Assim, todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que, obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.

Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática, levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da edição da lei."

"O desproporcional “estupro de vulnerável”

Outro item que consta do cardápio de novidades trazidas pela Lei nº 12.015/2009 é a nova figura penal do “estupro de vulnerável”, previsto agora no art. 217-A do Código Penal. Eis o que diz a nova disposição:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Trata-se de figura que substitui o antigo estupro mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal.

Ocorre que, no regime anterior, a lei claramente estabelecia, no tipo penal (arts. 213 e 214), que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata.

Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. O crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea “a”, que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Diz-se, assim, que a subsunção é mediata porque a adequação entre a conduta e a norma penal somente surge a partir do emprego de uma regra de extensão que torna aquela conduta, inicialmente atípica de per si, em típica.

Assim, pela sistemática pretérita, o crime de estupro (e também o de atentado violento ao pudor) contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.

Muita discussão foi travada na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza dessa presunção, se absoluta ou relativa. A controvérsia girava acerca da possibilidade de haver exceção à regra do art. 224, alínea “a”, ou seja, de, diante de casos peculiares, em que a vítima demonstre possuir conhecimento e experiência em relação a prática sexuais, permitir-se afastar a presunção e considerar atípica a conduta. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais.

Na doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).

Na jurisprudência, porém, era firme o entendimento de que a presunção de violência era absoluta (nesse sentido, por exemplo, STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, j. 8/10/2008), havendo apenas algunds julgados divergentes (o mais recente o do HC 88.664-GO, da 6ª Turma do STJ, julgado em 23/6/2009, tendo como relator para o acórdão o Des. Convocado Celso Limongi).

Contudo, a partir da alteração da Lei nº 12.015/2009, a discussão parece ter perdido o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se cogita de violência ou grave ameaça. O crime ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune – muito severamente, como veremos – todo aquele que concorra para a prática do ato.

A despeito de tornar descabido o questionamento sobre a presunção de violência, por ter eliminado com essa figura, a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo, muito comum nessas hipóteses. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos).

Porém, a maior – e mais criticável – novidade foi deixada pelo legislador para o final: a pena. Com efeito, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal traz em si sanção elevadíssima, que começa em oito e vai até a quinze anos de reclusão.

Com isso, estabelece-se para o crime de “estupro de vulnerável” sanção mais grave que as cominadas ao estupro “comum” do art. 213 e a outros delitos graves como homicídio simples e roubo e que é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.

É certo que a conduta daquele que pratica ato sexual com menor de 14 anos é mais acentuada, sobretudo quando a conduta envolva violência ou grave ameaça. Contudo, o legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta.

Não se pode desprezar que, na atual realidade social, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situações, ainda que reprovável a conduta daquele que adere à vontade da menor e com ela pratica ato sexual, não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão gravosa.

Veja-se que, diante da pena mínima cominada ao delito, necessariamente o agente terá de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso, o legislador despreza o amplo leque de situações específicas que podem ocorrer em relação a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessária e suficiente à reprovação do crime.

De igual forma, serão punidos gravosamente tanto aquele que pratique ato sexual de forma consentida quanto aquele que o faça mediante violência e grave ameaça. É certo que no segundo caso a pena poderá ser agravada mediante sopesamento adequado das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), mas ainda assim o distanciamento entre as punições será pequeno.

Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada (pela violência ou grave ameaça), estabelecendo, aí sim, sanção elevada.

É certo, por um lado, que a Lei nº 12.015/2009 não incluiu no rol dos crimes hediondos o “estupro de vulnerável”, conferindo-lhe, aparentemente, tratamento mais benéfico que o dado ao estupro. Contudo, ao cominar-lhe tão elevada sanção, tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime.

Interessante notar, ainda, como o legislador é incoerente. Por um lado, pune severamente quem, mesmo de forma consentida, pratique relações sexuais com menor de 14 anos. Por outro, permite que adolescentes de 16 anos se casem e sejam mães de família. Parte-se de um extremo a outro: da proibição absoluta à liberdade total.

É previsível o que vai acontecer. Afora os casos de violência ou grave ameaça para constranger menor de 14 anos a conjunção carnal – hipóteses que, aí sim, justificam pena elevada -, será comum que adolescentes menores de 14 anos que acabem por engravidar de seus namorados maiores, ao registrar os filhos, acabem por dar azo a uma comunicação ao Ministério Público, o que, por sua vez, ensejará, necessariamente – porque a ação penal, in casu, é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único) – a instauração de ação penal contra o pai. Como explicar, nesses casos, ao “pai”, geralmente com seus 18 ou 19 anos, que o fato de ter ele praticado relações sexuais com sua namorada mais jovem o levará a ser condenado a pena elevadíssima, porque se tratou de fato considerado pela lei mais grave que o furto, o roubo e mesmo o homicídio simples?

O que ocorrerá – evidentemente – é a prática de se esconder o nome do pai em casos como o exemplificado, a fim de evitar a punição exacerbada do namorado incauto de jovem prematuramente iniciada na vida sexual (mas ainda assim de forma consentida, e por vezes com plena ciência da significação desse ato). Assim, o fruto dessa relação permanecerá longos anos sem ter o vínculo de paternidade reconhecido, e tudo porque uma lei irracional, com o fito de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil – é esse o propósito declarado da alteração – acabou por juntar no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma insana e desproporcional sanção.

Em suma, no afã de agravar sanções (a despeito da novidade mencionada no post anterior), o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da inicial sexual consentida – e divorciada de contexto de exploração sexual – de jovens de tenra idade."

"A revogação do crime de atentado violento ao pudor e seus reflexos no concurso com o crime de estupro – inexistência de crime único

Não exista nada tão ruim que não possa ser piorado.

Essa máxima se aplica sempre com muita força ao Direito, em especial às atividades legislativa e interpretativa.

Recentemente, escrevi aqui sobre os reflexos trazidos pela alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009 que, alterando profundamente a estrutura do crime de estupro, nela inseriu também a conduta do atentado violento ao pudor. Mencionei no post que, a partir da alteração, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violeto ao pudor, porque ambos, agora, constituem um único crime, não havendo falar em diversidade de espécies – fato que antes obstava a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal.

Alguns leitores do blog me enviaram comentários e suscitaram uma questão muito interessante: ao fundir as duas condutas em um só crime, a Lei nº 12.015/2009 não teria transformado o crime de estupro em tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variável? Se sim, as condutas daquele que, no mesmo contexto, constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, logo depois, outro ato libidinoso, não constituiriam crime único?

A tese é interessante e, confesso, passou-me despercebida.

Crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles em relação aos quais a lei prevê mais de uma forma de cometimento. Exemplo clássico é o crime de tráfico de entorpecentes, que pode ser cometido de diferentes maneiras, seja armazenando, tendo em depósito ou transportando o entorpecente (ou cometendo outra das diversas condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A se considerar que o novo delito do art. 213 do Código Penal é crime de ação múltipla, ter-se-ia a conclusão de que na situação retratada haveria crime único, uma vez que há sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em delitos da espécie, basta que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal para consumar o delito, sendo que a prática, no mesmo contexto, de outras condutas previstas no mesmo tipo não configura concurso de delitos, sendo hipótese de crime único. Para ilustrar, colaciono dois julgados do STJ – ambos referentes ao crime de tráfico de entorpecente – nesse sentido:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.

II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.

III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.

IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.

V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.

VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.

VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.

(HC 70.217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.

- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.

(HC 28313/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

Embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, entendo que ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral. Isso porque, a prosperar esse entendimento, tem-se a situação prática de que o agente, após constranger a vítima a com ele praticar conjunção carnal, pode, no mesmo contexto, constrangê-la a praticar outro ato libidinoso sem ser punido por isso – e o contrário também valeria, ou seja, infringir a norma inicialmente constrangendo a vítima a manter ato libidinoso e podendo, depois, constranger a conjunção carnal. É dizer, após praticar um dos atos criminosos, o autor do fato teria portas abertas para cometer a outra figura típica sem ser punido por ela.

Juridicamente, penso que a situação pode ser bem resolvida, rechaçando-se a tese do “delito único”. É que os crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles aos quais a lei prevê mais de um “núcleo do tipo”, ou seja, estabelece mais de um verbo escrevendo a conduta criminosa (casos do tráfico de entorpecentes e da receptação, por exemplo).

Ocorre que o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um “núcleo do tipo”, a saber, o verbo “constranger”. O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável.

Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade.

Trata-se de situação semelhante, por exemplo, à da extorsão e do constrangimento ilegal, onde o núcleo do tipo é também o verbo é constranger, havendo apenas a variação do complemento verbal (na extorsão é “fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” e no constrangimento ilegal é “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda“). Nesses casos, entende-se que havendo constrangimento a um “fazer” e a um “deixar de fazer”, ainda que no mesmo contexto, não se tem crime único, mas concurso de delitos. Especificamente quanto ao crime de extorsão, o STJ tem reconhecido não se tratar de crime de ação múltipla, aplicando a ele a regra do art. 71 do Código Penal em caso de repetição de condutas. Nesse sentido:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DO ART. 50, I, C.C. PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI 6.766/79. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO. VENDA IRREGULAR PARA DIVERSAS FAMÍLIAS. CRIME ÚNICO. EXTORSÃO QUALIFICADA. VÁRIAS VÍTIMAS. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA A PESSOA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura crime único de loteamento irregular a venda, ainda que para diversas famílias, de lotes da mesma área, ocorrido no mesmo contexto fático.
2. Aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 71 do CP no caso em que houver pluralidade delitiva de natureza dolosa, bem como ofensa a vítimas diferentes, com emprego de grave ameaça.
3. Recurso parcialmente provido para se reconhecer a aplicação da continuidade delitiva específica à extorsão qualificada, devendo a Corte de origem refazer o quantitativo da pena correspondente.
(REsp 980.463/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)

Confesso que ainda não tenho opinião formada sobre o assunto. Inicialmente, inclinei-me em acatar a primeira posição (crime único). No entanto, tenho considerado a segunda interpretação (não é caso de crime único porque o tipo do art. 213 do Código Penal não é de ação múltipla) mais adequada porque contorna bem o problema exposto acima (de dar ao autor do crime, após violada a norma pela primeira vez, carta branca para violá-la, impunemente, mais uma vez, praticando a outra conduta descrita no tipo penal) e bem resolve a situação do apenamento desse tipo de conduta, sancionando mais gravemente aquele que infringe o conteúdo da norma por mais de uma vez. No entanto, trata-se de questão que reclama estudo mais acurado e reflexão mais detida.

No entanto, é inegável que a alteração legislativa, propalada como forma de agravamento do tratamento de crimes sexuais pelo Código Penal, abrandou a punição para os delinquentes contumazes ou que repetem suas condutas e ainda acrescentou mais uma matéria de alta indagação a ser colacionada em alegações finais ao extenso rol de teses usualmente trazidas pela defesa.

Resta-nos aguardar para ver como a doutrina e, em especial, a jurisprudência tratarão o tema."

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