ICMS e energia elétrica: possibilidades

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

No dia 23 de setembro de 2009, uma quarta-feira, o STJ pacificou uma importante questão que já vinha sendo debatida nos tribunais há bastante tempo e editou um novo verbete sumular. Trata-se da correta identificação da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. Muitos Estados tributam as grandes empresas com base na potência que é garantida pela distribuidora de energia e não com base no volume de energia efetivamente consumido pelos usuários. A diferença é crucial.

A razão para a divergência é a existência de um contrato diferenciado entre a distribuidora e a grande empresa que se utiliza de seus serviços e que necessita de uma enorme quantidade de eletricidade. A empresa pode solicitar à distribuidora que garanta um determinado volume de energia para ser consumido. Mas, na maioria das vezes, nem todo ele é, de fato, utilizado.

A matéria já encontrou disciplina no STJ. O enunciado sumular nº 391, como foi registrado, assim dispõe:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”

Outro ponto de alta importância é o emprego de créditos acumulados de ICMS para pagamento dos gastos com energia elétrica consumida nas linhas de produção da indústria. Para maiores informações, confira-se o seguinte link. 

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Princípio da Proporcionalidade e prisão em flagrante

A utilização da proporcionalidade (técnica não de interpretação, mas de argumentação e raciocínio) nos casos de prisão por crime flagrante é perfeitamente possível, como é possível em todos os campos da vida de uma pessoa em que haja a necessidade de uma decisão. Robert Alexy elaborou um poderosa ferramente de aplicação do Direito a partir de um esquema simples e eficiente. Trate-se de mecanismo de racionalização e fundamentação útil a qualquer indivíduo.

Texto de Luciano Henrique Cintra:

 

"É comum e lamentável a frequência com que temos acompanhado a divulgação de fatos que aos olhos de qualquer leigo ferem de morte aquilo que se denomina bom senso. Pessoas autuadas em flagrante por furtarem desodorantes, escovas de dentes e gêneros alimentícios de módico valor. Alguns fatos chegam ao descalabro como o ocorrido em 2006 com a goiana Regina Rocha de Carvalho, grávida e desempregada, presa em flagrante após furtar um frasco de xampu de R$ 3 e alguns poucos centavos.

Grosso modo, as hipóteses mais corriqueiras, são de pessoas detidas em estabelecimentos comerciais após subtraírem objetos de pequeno valor expostos para consumo.

Em tais estabelecimentos normalmente existe vigilância por meio de circuito de vídeo e/ou agentes privados que simplesmente poderiam interpelar suspeitos perguntando se precisam de alguma ajuda logo que percebam comportamentos típicos e assim inibi-los de cometer furtos. No entanto, não parece ser este o comportamento padrão.

Diante de eventuais suspeitos, significativo número de estabelecimentos comerciais adotam um padrão de segurança diametralmente diverso, consistente em permitir ou até mesmo facilitar a consumação da infração penal.

A vigilância assiste passivamente o suspeito entrecortar gôndolas e atravessar a barreira dos caixas. Conhecedora da jurisprudência aplicável à espécie, espera que o autor alcance razoável distância para só aí então o interpelar e exigir que a acompanhe novamente até o interior do estabelecimento onde será submetido a uma vexatória revista pessoal. Só então, após a confirmação da suspeita, a polícia será acionada e, por conseguinte, os fatos levados ao conhecimento da autoridade policial — o delegado de polícia com atribuição para iniciar a apuração da infração cometida e adotar as providências pertinentes impostas pela lei processual penal.

Se autuar em flagrante, estará a autoridade policial referendando o comportamento discutível da vítima, que teve ao seu dispor meios materiais para arrostar o ataque, mas optou por deixar seu bem jurídico ser lesado com a finalidade de demonstrar a eficiência de seus mecanismos particulares de segurança e desencorajar os demais clientes a não incorrerem no mesmo erro. E assim a prevenção geral ganha um significado privado que se superpõe ao interesse público. A prevenção geral torna-se prevenção privada com a anuência e a ratificação pelo Estado que mecanicamente estigmatiza e faz ingressar no sistema carcerário mais um indivíduo.

A nosso ver, nestes casos, não pode haver a imposição de prisão em flagrante.

Ressalte-se que a questão não deve ser confundida com a aplicação do princípio da bagatela, que a rigor, não deve ser afirmado ou empregado na fase investigatória porquanto não é este o momento adequado para juízos valorativos de tal profundidade. Cremos que eventual aplicação de princípio da bagatela deva ocorrer por ocasião da sentença criminal. Na fase de investigação deve prevalecer a lógica da obrigatoriedade. Se o fato levado ao conhecimento do delegado se amolda a um tipo penal tem ele o dever de promover a necessária coleta de indícios para a demonstração de autoria e materialidade.

Outra advertência cabe ser feita. Embora as autoridades policiais possuam um extenso rol de atribuições administrativas é certo que não atuam com base em juízo de discricionariedade quando agem na esfera penal. A autuação em flagrante é ato vinculado que não comporta juízo discricionário. Mas isso não quer dizer que ao agir sob o mando da obrigatoriedade o delegado de polícia se torne um mero chancelador de prisões efetuadas por seus agentes ou por particulares.

Como operador do Direito, tem a autoridade policial o dever de considerar as normas relativas à imposição de prisão em flagrante com integrantes de um ordenamento jurídico construído sob fundamentos constitucionais que limitam a interferência estatal no âmbito dos direitos fundamentais, precipuamente a dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade e o respeito à garantia do devido processo legal. A autoridade policial exerce o primeiro controle de legalidade e de legitimidade dos atos dos agentes policiais e de particulares que eventualmente efetuem prisões.

É redundante dizer que a presente ordem constitucional não admite a existência de direitos absolutos. Os princípios constitucionais se limitam possibilitando sua coexistência dentro de um sistema unitário e harmônico. Os eventuais choques de direitos, ou melhor, as colisões de princípios, devem ser adequadamente tratados em cada caso concreto sob pena de se violar o devido processo legal ou de se admitir a negação da justiça e aprofundar o descrédito das instituições envolvidas na persecução criminal.

Nesta esteira, diante de um caso concreto a autoridade policial tem o dever de fazer uso do princípio da proporcionalidade para sopesar os valores jurídicos postos em conflito.

Ao tomar conhecimento de uma infração penal e no ofício de seu dever, deverá analisar os fatos sob a ótica da proporcionalidade ao mesmo tempo em que verifica se estão presentes os requisitos da prisão em flagrante. Deve analisar se a prisão do indiciado é razoável, adequada e necessária, sem esquecer que prisões sem condenação constituem a exceção do sistema, jamais a regra.

Nas hipóteses mencionadas, saltam aos olhos que a medida rigorosa e dramática que é a autuação em flagrante é por demais desproporcional, e por ser desproporcional a prisão será, em última análise, ilegal e ilegítima.

Em casos como estes, é de bom alvitre que a autoridade policial antes de adotar esta ou aquela medida responda a seguintes indagações: Houve violência ou grave ameaça? Afinal, seria razoável mandar para o cárcere uma mulher grávida por furtar um frasco de xampu ou um jovem por subtrair uma caixa de chocolates ou uma garrafa de bebida alcoólica? Teria a vítima, comerciante cônscio dos riscos inerentes à sua atividade e de regras comerciais de assimilação de perdas, suportado algum prejuízo significativo? É razoável o impacto no patrimônio da vítima causado pela conduta do indiciado? A vítima dispunha de meios efetivos para impedir tal o ilícito penal e de que forma os utilizou?

Se as respostas forem em sua maioria positivas e levarem à conclusão de que a ordem jurídica restou abalada pela conduta e que bens jurídicos importantes foram lesados então deverá a autoridade policial, determinar, de forma legal e legítima, o recolhimento do indiciado à prisão. Caso as respostas levem a porto diverso, será mais adequada a conservação da liberdade. Ilegítima será a sua prisão, vez que a razoável, adequada e necessária medida será a instauração de inquérito policial com termo dentro dos prazos regulares."

NOTA: É de se verificar que o autor estabelece sua análise a partir de um conceito de proporcionalidade proveniente do direito brasileiro, diverso daquele método esboçado por Robert Alexy. No texto aqui exposto, proporcionalidade tem a ver mais com o senso de exagero do que com qualquer outra coisa, aproximando-se muito da noção de razoabilidade reinante até a década passada no Supremo Tribunal Federal.

Ademais, em casos como os aventados no artigo, também é possível vislumbrar-se a ocorrência de crime impossível, que não irá consumar-se em virtude do aparato de segurança e vigilância disponível, capaz de impedir que o delinquente fique com a posse mansa e pacífica do objeto furtado, uma vez que toda a sua ação está sendo monitorada e controlada. De acordo com as palavras do autor:

"Em tais estabelecimentos normalmente existe vigilância por meio de circuito de vídeo e/ou agentes privados que simplesmente poderiam interpelar suspeitos perguntando se precisam de alguma ajuda logo que percebam comportamentos típicos e assim inibi-los de cometer furtos."

Mais adiante, o articulista prossegue:

"A vigilância assiste passivamente o suspeito entrecortar gôndolas e atravessar a barreira dos caixas. Conhecedora da jurisprudência aplicável à espécie, espera que o autor alcance razoável distância para só aí então o interpelar e exigir que a acompanhe novamente até o interior do estabelecimento onde será submetido a uma vexatória revista pessoal. Só então, após a confirmação da suspeita, a polícia será acionada e, por conseguinte, os fatos levados ao conhecimento da autoridade policial — o delegado de polícia com atribuição para iniciar a apuração da infração cometida e adotar as providências pertinentes impostas pela lei processual penal."

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ICMS deve ser calculado sobre energia efetivamente consumida e não sobre meras estimativas de consumo)

É ilegal cobrar o consumo de energia elétrica por estimativa. Portanto, a concessionária de energia não pode usar essa base de cálculo para a cobrança de ICMS. Também não pode compor a tarifa de energia o PIS e a Cofins. Com este entendimento, o juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, Roberto Teixeira Seror, decidiu aplicar o Código de Defesa do Consumidor em favor da Cotton King para determinar que as Centrais Elétricas Matogrossense (Cemat) devolvam, em dobro, o valor de ICMS e PIS/Cofins pagos pela empresa durante os últimos cinco anos.

O crédito da Cotton King, de acordo com os autos, gira em torno de R$ 3 milhões. A empresa, representada pelo escritório Valarelli Advogados Associados, recorreu à Justiça para questionar a cobrança, considerada abusiva. Primeiro porque havia assinado convênio com o governo de Mato Grosso que a isentava do pagamento de ICMS durante 15 anos. A empresa aderiu ao Programa de Desenvolvimento Estadual e Comercial do Mato Grosso (Prodeic). E também com o argumento de que é ilegal a cobrança de PIS/Cofins na conta de energia. De ICMS, a Cemat cobrava 30%.

Para decidir, o juiz se baseou em diversos precedentes do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no sentido de que o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida e de que não serve o ICMS de energia não consumida para base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na sentença, o juiz Roberto Teixeira Seror ressaltou que o estado não pode ser condenado a devolver os valores pagos indevidamente pela empresa porque não há provas de que os impostos recolhidos foram repassados ao governo pela concessionária de energia.

O titular da 5ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá observou ainda que a empresa, diante da contestação dos valores cobrados, deixou de pagar algumas contas. Portanto, assim como a Cemat deve devolver os valores pagos a mais, a Cotton King terá de pagar pela energia usada. A Cemat está proibida de cortar a energia da empresa.

Clique aqui para ler a sentença.
 

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Imóvel localizado em área urbana usado para atividade rural não sofre incidência de IPTU

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não incide IPTU sobre a propriedade de imóvel localizado em área urbana que, comprovadamente, é utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.

O entendimento foi fixado pela Primeira Seção do Tribunal no julgamento de um recurso interposto por um produtor agrícola de São Bernardo do Campo (SP). O caso foi submetido ao rito dos recursos repetitivos (Lei 11.672/08). Portanto, a posição firmada pelo STJ será aplicada a outros processos em tramitação que tratem da mesma questão jurídica.

Dono de um imóvel localizado na zona urbana do município, mas utilizado para o cultivo de hortaliças e eucalipto, o produtor ingressou com o recurso pedindo a reforma da decisão da segunda instância da Justiça paulista que havia considerado correta a cobrança do imposto pelo município.

Com compreensão diferente da Justiça paulista, os ministros da Primeira Seção do STJ afirmaram que o artigo 15 do Decreto-Lei n. 57/66 exclui da incidência do IPTU imóveis cuja destinação seja, comprovadamente, a exploração agrícola, pecuária ou industrial. Para o colegiado, sobre esses tipos de imóveis deve incidir o Imposto sobre a propriedade Territorial Rural (ITR), tributo de competência da União.

Para fins de determinação da incidência do IPTU, o Código Tributário Nacional (CTN) adota o critério da localização do imóvel e considera urbana a área definida como tal na lei do município. Também considera nessa situação o imóvel localizado em área de expansão urbana.

No entanto, como observou o relator do recurso no STJ, ministro Herman Benjamin, ao lado do critério espacial previsto no CTN, devem ser aferidas também a destinação e a utilização do imóvel nos termos do artigo 15 do DL 57/1966

No caso julgado pelo STJ, os ministros entenderam que foi comprovada a utilização do imóvel para o cultivo de hortaliças e eucalipto. Portanto, embora inserido em zona qualificada como urbana pelo município, o local tem natureza rural.


NOTA: O processo recebeu a seguinte epígrafe: Recurso Especial 1.112.664

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Ofensa irremadiável: "advogado de porta de cadeia" é termo pejorativo e agravo ao advogado

A expressão “advogado de porta de cadeia”, usada muitas vezes para menosprezar o profissional da advocacia, é pejorativa e gera indenização por danos morais. O entendimento é do juiz Rúsio Lima de Melo, do Juizado Especial Cível da Comarca de Santa Isabel, na Paraíba. O juiz condenou uma mulher a pagar 20 salários mínimos por danos morais por ela ter usado o termo para constranger seu advogado. Ainda cabe recurso.

Na ação, o advogado conta que foi ofendido e constrangido na frente de diversos servidores e de pessoas que estavam no Fórum da cidade. O fato aconteceu porque a sua cliente ficou insatisfeita com o resultado de um processo penal de seu interesse. Por isso, o advogado pediu indenização de 40 salários mínimos pela ofensa. O valor foi parcialmente aceito.

Para se defender, a cliente alegou que tudo aconteceu por conta de uma agressão verbal anterior em que o advogado, ao entregar alguns documentos por ela solicitados, disse: “Toma essa porcaria”. Os argumentos, contudo, caíram por terra.

Ao analisar o pedido do advogado, o juiz resolveu fazer oitiva de duas testemunhas de cada lado. Para ele, a cliente se excedeu manifestamente em sua conduta “de utilizar termos ofensivos capazes de denegrir a imagem de qualquer profissional, principalmente um advogado no exercício de sua profissão”.

O juiz citou trecho de um artigo do professor paranaense, René Dotti, que afirma: “Uma das formas usadas para atacar o conceito de um causídico é chamá-lo de advogado porta de cadeia. Com essa expressão se procura dizer que o profissional é indigno de confiança junto aos colegas, juízes, clientes e demais cidadãos. A designação também serve para indicar procedimento ético reprovável e conduta hostil aos valores do Direito e da Justiça”.

O juiz também fez pesquisas para fixar o valor da indenização. Ele escreveu na sentença que encontrou um caso parecido apenas no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Na ocasião, o réu foi condenado a pagar 20 salários mínimos por usar a expressão contra um advogado. Assim, ele condenou — com base no artigo 269 do Código de Processo Civil — a cliente a pagar o mesmo valor, o que equivale a R$ 9,3 mil, acrescidos de juros de 1% ao mês.

Clique aqui para ler a sentença.

NOTA: Confira a decisão do judiciário mineiro clicando aqui.

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Prazo prescricional de apenas três anos (e não cinco) contra a Fazenda Pública

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

No julgamento do Recurso Especial 1137354/RJ, o STJ definiu que com o advento do Código Civil de 2002, o prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é de três anos e não de cinco no caso de responsabilidade civil extracontratual, como se costuma imaginar.

A decisão não altera jurisprudência anterior, apenas acata o rigor técnico que muitos parecem olvidar.

Confira trechos do julgado:

"Ainda que, em tese, os princípios basilares da hermenêutica conduzam à prevalência da lei especial sobre a lei geral, tem-se que, no caso concreto, o conflito das normas encontra expressa solução justamente no Decreto nº 20.910/32, cujo art. 10 reza que "o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras."

"Como se observa, o legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado neste particular. É exatamente essa a situação em apreço, daí porque se revela legítima a incidência na espécie do prazo prescricional de três anos, fruto do advento do Código Civil de 2002."

Veja a íntegra do acórdão clicando aqui.

A doutrina administrativista também corrobora esse entendimento. Destacada é a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

"O vigente Código Civil, no entanto, introduziu várias alterações na disciplina da prescrição, algumas de inegável importância. Uma delas diz respeito ao prazo genérico da prescrição que passou de vinte (específica para direitos pessoais) para dez anos (art. 205). Outra é a que fixa o prazo de três anos para a prescrição da pretensão de reparação civil. Vale dizer: se alguém sofre dano por ato ilícito de terceiro, deve exercer a pretensão reparatória (ou indenizatória) no prazo de três anos, pena de ficar prescrita e não poder mais ser deflagrada.

Como o texto se refere à reparação civil de forma genérica, será forçoso reconhecer que a redução do prazo beneficiará tanto as pessoas públicas como as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Desse modo, ficarão derrogados os diplomas acima no que concerne à reparação civil.

Cumpre nessa matéria recorrer à interpretação normativo-sistemática. Se a ordem jurídica sempre privilegiou a Fazenda Pública, estabelecendo prazo menor de prescrição da pretensão de terceiros contra ela, prazo esse fixado em cinco anos pelo Decreto 20.910/32, raia ao absurdo admitir a manutenção desse mesmo prazo quando a lei civil, que outrora apontava prazo bem superior àquele, reduz significativamente o período prescricional, no caso para três anos (pretensão à reparação civil). Desse modo, se é verdade, de um lado, que não se pode admitir prazo inferior a três anos para a prescrição da pretensão à reparação civil contra a Fazenda, em virtude de inexistência de lei especial em tal direção, não é menos verdadeiro, de outro, que tal prazo não pode ser superior, pena de total inversão do sistema lógico-normativo; no mínimo, é de aplicar-se o novo prazo fixado agora pelo Código Civil. Interpretação lógica não admite a aplicação, na hipótese, das regras de direito intertemporal sobre lei especial e lei geral, em que aquela prevalece a despeito do advento desta. A prescrição da citada pretensão de terceiros contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passou de quinquenal para trienal."

(Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 17ª ed., 2007, p. 498-499)

O art. 206, § 3º, V, do Código Civil dispõe que "prescreve em três anos a pretensão da reparação civil", valendo este dispositivo e não as normas do Decreto 20.910/32, por disposição expressa desse último diploma.

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Marca e nome empresarial idênticos a nomes de localidades não conferem exclusividade de uso

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

Em julgamento recente, o STJ, tribunal responsável pela última palavra na interpretação das leis federais e nacionais, asseverou que marcas e nomes empresariais constituídos apenas por nomes de regiões e localidades não são capazes de garantir o direito de exclusividade no uso dessa expressão, devido à falta de novidade do termo. Assim, a linha de restaurantes Arábia não teve reconhecido o direito de usar com exclusividade a marca e o nome empresarial que havia registrado. O termo utilizado, para o qual se buscava proteção especial, era "Arábia", para designar a produção e venda de gêneros alimentícios típicos da cultura árabe.

O caso foi debatido do Recurso Especial 989.105-PR e julgado em 08 de setembro de 2009.

Restou consignado que o nome geográfico enquadra-se em uma das exceções ao direito de uso exclusivo de nome empresarial. O mesmo raciocínio aplica-se ao uso da marca.

Para identificar o possuidor, tanto o nome empresarial quanto a marca não podem ser tão vulgares assim, requerendo requintes de criatividade, ainda que com o uso de neologismos. O termo "Arábia" nunca proporcionaria uma diferenciação da rede de restaurantes no mercado.

Uma das diferenças básicas entre nome empresarial e marca consiste na abrangência espacial. O nome empresarial recebe proteção apenas em âmbito estadual. Já a marca tem proteção nacional e, por vezes, internacional.

E mais: o nome empresarial só pode conter texto. Já a marca pode ser estruturada com base em figuras, cores, textos, ou ambas as coisas. Outra forma de diferenciação é que o nome liga-se à pessoa que pratica a atividade e a marca liga-se à própria atividade, de sorte que uma pessoa pode ser titular de diferentes marcas, mas de apenas um nome empresarial (ao menos no âmbito de cada Estado da Federação).

Para se obter proteção especial para algum produto ou serviço, tendo em consideração alguma região ou local de procedência, a forma adequada não é o nome empresarial ou a marca, mas a indicação geográfica, que leva em conta a especificidade ou a qualidade ímpar de produtos ou serviços provenientes de certas localidades. Uma das mais famosas é Champagne, região da Europa onde se produz a espumante que é reconhecida por esse nome.

Como pode ser observado no caso aqui mecionado, o registro inadequado provou ser uma perda de tempo. Os ativos intangíveis da empresa necessitam de correta proteção e não podem ser manuseados de qualquer maneira. Fica claro que a falta de auxílio profissional mostra-se um verdadeiro retrocesso e vem desaguar em verdadeiras frustrações, como ocorreu na derrota da rede de restaurantes Arábia no STJ.

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Alternativa para Shopping Centers e lojistas para redução da tributação da COFINS

Texto de João Luiz Colheo da Rocha:

Há não muito tempo, os proprietários e os gestores de shopping centers sofreram uma derrota no Superior Tribunal de Justiça em relação à tese de não incidência da Cofins sobre suas receitas locativas derivadas do faturamento dos lojistas.

O entendimento expresso pelo STJ foi o de que os proprietários e administradores dos shoppings recebem como locadores, e não como sócios dos lojistas, o que está correto. Por isso não há que se falar em incidência dupla da Cofins, pois que esta, no circuito de relações econômicas credores/devedores, é sempre cumulativa, salvo as hipóteses legais onde, com alíquota maior, a lei admite créditos do mesmo tributo contido em insumos e matérias-primas.

Figuramos, contudo, uma outra arquitetura negocial em shopping centers, onde o que seus proprietários e gestores vão celebrar não são ajustes de locação imobiliária, mas sim contratos de sociedade em conta de participação com cada lojista.

Assim, como admitido expressamente nos artigos 991 e seguintes do Código Civil, o lojista será, em cada caso, o sócio ostensivo, e os proprietários e/ou gestores, os sócios participantes.

O objeto da conta de participação será a exploração de determinado comércio naquela loja vertendo o sócio ostensivo os recursos necessários à sua montagem e operação, e os sócios participantes, a posse e o uso do local, mais os custos de gestão geral do prédio etc. Estes últimos vão receber uma fração do faturamento bruto/líquido a título de lucros com ou sem piso mínimo.

Neste passo, a incidência da Cofins vai se dar como prevê a lei fiscal, separadamente sobre as receitas gerais do empreendimento, contabilizadas à parte pelo sócio ostensivo, sem haver uma tributação cumulativa da Cofins, pois sobre os lucros atribuídos a cada sócio não incide o tributo, como de resto já consolidado na Solução de Consulta 1 da Receita Federal, publicada em 17 de janeiro de 2005.

Aqui, nem se poderia invocar a “cláusula geral anti-elisiva” do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, já que em um empreendimento deste tipo a opção das partes por não acertarem uma locação, optando por um vínculo associativo claro e contido previsto em lei, há de ser respeitada, e os efeitos fiscais benéficos que a lei confere às sociedades deste tipo — tributação sobre resultados gerais do empreendimento societário e não sobre os lucros de seus sócios — também decorrem da lei.

Afinal, a relação entre um shopping center, ou centro de compras, é bem diferente daquela entre um proprietário de imóvel e seu locatário. Ali, há muito mais do que uma cessão de posse, como é o centro do vínculo locativo. Há um projeto de empreendimento mais amplo, que promova as vendas no local.

Não haverá nada de estranho ou artificial em acertar sociedades despersonalizadas, como a conta de participação, regendo aquele vínculo proprietário/comerciante. Com essa opção, economiza-se uma incidência dupla da Cofins em cada operação mensal lojista/shopping.

Resta o problema, entre as partes, das garantias possessórias próprias às relações locativas, que aqui desapareceriam. Mas é claro, sendo matéria de Direito privado, a posse do lojista pontual e correto e seu fundo de comércio pode ser objeto de asseguração contratual no instrumento da sociedade em conta de participação, garantindo-se ao lojista, enquanto cumprir suas obrigações, a permanência no local, operando sob as condições do contrato respectivo.

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PARCELAMENTO E CONFISSÃO DE DÍVIDA PERANTE O FISCO

Texto de Eduardo Oliveira Conçalves:

"Um importante aliado do contribuinte que se encontra em débito perante o Fisco é o parcelamento tributário, em suas diversas modalidades. Ocorre que a legislação reguladora dos parcelamentos prevê expressamente que a confissão dos débitos pelo contribuinte deve ser irretratável, ou seja, que a partir daquele momento não poderá mais o devedor discutir aqueles valores ali confessados.

Entretanto, muitas vezes o pedido de parcelamento é realizado diante da ação fiscalizadora do Fisco, ou sob a pressão do prazo estabelecido pelo ente federado para adesão ao mecanismo — no caso, por exemplo, de parcelamentos especiais como o Refis, Paes ou Paex. Diante dessas situações e para não perder o direito ao parcelamento, o contribuinte se vê obrigado a incluir no montante declarado tributos dos quais discorda e outros que futuramente podem vir a ser declarados ilegais ou inconstitucionais pelos tribunais.

O que fazer nesses casos? Como o significado de 'irretratável' é aquilo que não pode ser desfeito, revogado, a conclusão a que se chega a princípio é a de que, se o contribuinte confessou que deve a quantia declarada no parcelamento, não poderá posteriormente discutir tal débito. Contudo, tal entendimento está de todo equivocado.

O que faz surgir o tributo não é a declaração do contribuinte ou a vontade da administração pública, mas sim a ocorrência do fato gerador. Em outras palavras, apenas se ocorrida a situação que a lei define como geradora do tributo é que esse poderá existir. Isso não pode ser modificado nem por vontade do contribuinte, nem por exigência do Fisco. Exemplifiquemos a questão: se um contribuinte declara que recebeu no ano R$ 1 milhão e recolhe o Imposto de Renda sobre tal montante, tendo ele recebido apenas R$ 10 mil, tal situação não fez surgir o imposto sobre o valor declarado. Diante disso, apesar de ter declarado e recolhido de livre e espontânea vontade o imposto sobre aquele montante, pode o contribuinte reaver o valor pago a maior, pois, sem a ocorrência do fato gerador, que no caso desse imposto é o recebimento de renda ou outros acréscimos patrimoniais, não existe o tributo.

E tem mais: se uma lei é ilegal ou inconstitucional, ou se o contribuinte é beneficiado pelas hipóteses de não incidência tributária ou isenção, não há que se falar em existência de tributo e, por tal motivo, não pode a confissão vedar a discussão do débito pelo interessado.

Assim, qual seria o valor da confissão nos parcelamentos tributários? A resposta é bastante simples. A partir da confissão não poderá o contribuinte simplesmente retificar a informação apresentada ao Fisco buscando corrigir o erro de sua declaração. Caso entenda que o tributo confessado não é devido, caberá a ele ingressar em juízo e provar tal situação. E há que se dizer que qualquer norma fazendária que tente impedir o direito do contribuinte de discutir judicialmente o débito será inconstitucional, pois violará o livre acesso ao Judiciário, o qual é garantido constitucionalmente. Tal situação, inclusive, já foi reconhecida por diversas decisões de nossos tribunais.

Posto isso, conclui-se que é direito do contribuinte que se sentir lesado por determinado tributo ingressar contra ele perante o Judiciário, independentemente da existência de parcelamento de débitos fiscais com cláusula de irretratabilidade, sendo abusiva qualquer norma que tente coibi-lo a exercer tal direito."

(Netlegis)

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MAIS UM IMPOSTO, PORQUE NÃO?

O governo brasileiro nunca se cansa de criar novos impostos, não é de admirar que o país tenha a mais burocrática e complexa tributação do mundo. Hoje, o ministro Guido Mantega anunciou a criação de um novo imposto sobre o rendimento das contas de poupança, que, tradicionalmente, no Brasil, são sinônimo de investimento muito ortodoxo que paga as taxas mais baixas, mas com segurança.

A intenção do governo é evitar que os investimentos em seus títulos, que agora estão pagando até menos do que as contas de poupança, não migrem para a poupança, visando melhores resultados. Isso já está acontecendo e, em agosto os depósitos em contas de poupança foram R$ 12,2 bilhões maiores que os saques.

O novo tipo de imposto de renda sobre as contas poupança seria de 22,5% sobre o rentabilidade e só para contas de poupança de mais de R$ 50,000. Apenas 1% das contas de poupança no Brasil têm mais de R$ 50,000, são cerca de 895 mil pessoas. Imagine se eles fossem incentivados a investir em atividades ligados aprodução e geração emprego? Isso seria uma verdadeira "política de crescimento econômico". Muito diferente da simples criação de mais uma espécie de imposto de renda.

Infelizmente, esse tipo de política só vai aumentar a especulação e à utilização de "laranjas" ou falsos investidores, prática muito comum no Brasil, em que uma pessoa "distribui" os seus investimentos sob os nomes de filhos, filhas, avós, pais entre outros parentes e amigos, para assim fugir de impostos.

Para diminuir o investimento de capital especulativo deve haver alguma isenção de impostos para quem colocar seu dinheiro em atividades que "geram empregos", entretanto, parece que o governo brasileiro não está preocupado com isso, afinal de contas todos os nossos desempregados recebem bolsas do governo, porque que eles iriam querer um emprego?

(Taxpayer's Journal)

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Convênio agiliza localização de empresas executadas pela Justiça do Trabalho em Minas Gerais

O presidente do TRT-MG, desembargador Paulo Roberto Sifuentes Costa, e o presidente da Junta Comercial de Minas Gerais, Ayres Mascarenhas, assinaram, nesta segunda-feira, um novo convênio de cooperação técnica que vai garantir o acesso de até 140 usuários ao Sistema de Registro Mercantil, disponibilizando, on-line, o banco de dados da Jucemg para a Justiça Trabalhista de Minas. Cada Vara do Trabalho terá acesso à base de dados do cadastro da Jucemg, assim como a Assessoria de Apoio à 1ª Instância, a Assessoria de Atermação e Distribuição de Feitos de 1ª Instância e a Diretoria de Cadastramento Processual e Distribuição de Feitos de 2ª Instância.

Segundo o presidente do Tribunal, desembargador Paulo Roberto Sifuentes, o objetivo do convênio é dar agilidade ao fluxo de informações e reduzir custos no processo de localização de empresas executadas pela Justiça do Trabalho. “Este convênio é de extrema importância para o cidadão, uma vez que facilita a localização das empresas no processo de penhora de bens, pois constitui numa ferramenta adicional para os magistrados que terão acesso direto ao banco de dados da Jucemg, como o histórico das empresas, sua constituição, alteração, extinção e quadro de sócios”, informou o presidente, ressaltando que além das vantagens para o cidadão, o acesso ao cadastro da Jucemg acaba com a burocracia do papel. “O convênio também permite a diminuição de custos na Justiça do Trabalho, acabando com o uso de ofícios e tornando mais efetivo o processo de localização das empresas", finalizou o presidente.

O convênio foi assinado no gabinete do presidente do TRT-MG, desembargador Paulo Roberto Sifuentes, com a participação do corregedor regional do TRT-MG, desembargador Eduardo Augusto Lobato e do vice-presidente da Junta Comercial, João Bosco Torres. Assinaram também o convênio o diretor-geral do TRT, Luiz Paulo Garcia Faleiro, a secretária-geral da Junta, Marileny Bonfim, e o procurador regional da junta, Silvano Azevedo Guimarães (foto: Márcia Barroso)

O presidente da Jucemg, Ayres Mascarenhas explicou que a base de dados do Cadastro Estadual de Empresas Mercantis tem registro de 725 mil empresas ativas em todo o Estado, 793 mil inativas, 306 mil extintas, duas mil falidas. “Quem ganha com este convênio é o cidadão, uma vez que o banco de dados permite que a JT tenha acesso às alterações contratuais, abertura, encerramento, capital, mudança de sócios e outras informações sobre as empresas estabelecidas em Minas. Mascarenhas informou que antes, os procedimentos demoravam entre cinco a 10 dias e agora, o acesso será imediato”.

(TRT 3ª REGIÃO)

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A denúncia espontânea nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação

Texto de João Donato D'Angelo:

"1. A NOVA TENDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Nos mais recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça há uma tendência errônea de entender que o benefício da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN, é inadmissível quando se refere aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

Por este entendimento, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando o contribuinte presta as declarações econômicas e fiscais da pessoa jurídica ao fisco, há o auto lançamento que, por sua vez, constitui o crédito tributário.

Assim, declarado e constituído o crédito tributário, o seu pagamento fora do prazo, ainda que integral, não enseja o benefício do artigo 138 do CTN pois, por este entendimento, estaria descaracterizada a espontaneidade da denúncia.

Veja-se a decisão do STJ, da lavra do Ministro Luiz Fux que, por sua vez, teve como referência a decisão prolatada no AgRg no EREsp nº 636.064/SC da relatoria do Ministro Castro Meira, aduzindo que:

'A denúncia espontânea é inadmissível nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação quando o contribuinte declara a dívida, efetua o pagamento a destempo, à vista ou parceladamente.'

Segundo este equivocado entendimento, quando o contribuinte declara a quantia que entende ser a devida ao fisco, ele está confessando o débito e, com isso, seria desnecessário qualquer procedimento administrativo para lançar e constituir o referido crédito.

Em resumo, as declarações econômicas e fiscais da pessoa jurídica, feitas através de DCTF ou GEFIP são, ao total arrepio da lei, 'elevadas' a categoria de ato administrativo, capaz de constituir o crédito tributário em favor do fisco e, consequentemente, passam a ser consideradas, também, como um procedimento administrativo, capaz de inibir o benefício previsto no artigo 138 do CTN.

Evidente, entretanto, que tal tese não pode prosperar. Simplesmente porque, encontra-se na contra mão do que dispõe o CTN a respeito da matéria.

Senão, veja-se.

2. OS COMANDOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Dispõe o artigo 138 do Código Tributário Nacional:

'A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo Único - Não se considera espontânea denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionada com a infração.'

Pela simples leitura da determinação legal acima transcrita, perfunctória que seja, pode-se perceber que, a única motivação LEGAL para o afastamento da denúncia espontânea é a possibilidade de ocorrência de algum procedimento administrativo fiscal antes do pagamento do tributo em atraso.

Ora, como o procedimento administrativo, obviamente, é sempre um ato que só pode ser realizado pela administração pública, não há como elevar as declarações feitas pelo contribuinte ao fisco, à categoria de ato privado da administração para a constituição dos créditos tributários. Muito menos, considerá-las como início de procedimento administrativo fiscal, capaz de inibir o benefício previsto no artigo 138 do CTN.

A rigor, tal pretensão, em verdade, configura verdadeiro absurdo jurídico.

Sim pois, tais declarações simplesmente espelham aquilo que está nos livros contábeis dos contribuintes que, a qualquer momento, podem ser fiscalizados pelo fisco.

Além disso, como se sabe, para constituir e cobrar tributos devidos, primeiro há que ser realizado o lançamento que, repita-se, É UM ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

Mesmo nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso ele seja declarado e não pago ou recolhido a menor, o CTN determina, nos seus artigos 147 e 148, que a autoridade fiscal proceda ao lançamento de ofício para poder cobrá-los do contribuinte.

Além disso, os comandos dos artigos 3º e 142 do Código Tributário Nacional são claros quanto à impossibilidade da constituição do crédito tributário, ser realizada por pessoa estranhas ao Poder Público.

'Artigo 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e COBRADA MEDIANTE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA.' (destacou-se)

'Artigo 142. COMPETE PRIVATIVAMENTE À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO, ASSIM ENTENDIDO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.' (destacou-se)

Como se vê, não se pode imaginar que, o simples fato de informar ao fisco o valor do tributo a ser pago, tenha características de ato administrativo fiscal capaz de, por si só, inibir o benefício previsto no artigo 138 do CTN.

Os estudiosos do Direito Tributário são uníssonos quanto à certeza de que a constituição do crédito tributário e a sua cobrança, só podem se dar por ato administrativo de autoridade que detenha competência para tanto.

Neste sentido, ensinam os mestres:

HUGO DE BRITO MACHADO

'O lançamento por homologação também é conhecido como autolançamento. Mas como o Código diz ser a atividade de lançamento privativa da autoridade administrativa, evidentemente não se pode cogitar de um lançamento feito por sujeito passivo. Embora faça ele todo o trabalho material, o lançamento, no caso, só se opera por homologação.' (Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros, São Paulo, 1997, p. 124).

MISABEL ABREU MACHADO DERZI

'O lançamento de ofício é ato sempre necessário para dotar de exigibilidade o direito de crédito que lhe preexiste e iniciar o procedimento de formação do título, imprescindível a execução judicial, mesmo se o procedimento originariamente previsto para o lançamento for homologatório.' (Direito Tributário Brasileiro, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 788).

ALBERTO XAVIER

'Neste tipo de situações tributárias o lançamento não é, pois, o impropriamente chamado ‘autolançamento’, mas a determinação eventual da dívida tributária praticada pela Administração financeira no exercício dos seus poderes de fiscalização. (...) O pagamento efetuado pelo contribuinte não é condicional: o que pode ocorrer é que, num controle ‘a posteriori’, ele seja reconhecido como (...) insuficiente (caso em que há lugar a um lançamento de ofício). (...) Não há lançamento no ‘autolançamento’ pretensamente efetuado pelo contribuinte, como pressuposto do pagamento, pois não existe um ato administrativo.' (Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 2005, p.85 a 91).

Resta claro, portanto, que procedimento administrativo é ato privativo da autoridade fiscalizadora e que não pode ser delegado.

Além disso, não há no CTN previsão legal para que a Fazenda Pública cobre tributos supostamente lançados por meio de atos de terceiros, que não estejam investidos da competência de proceder à apuração do crédito tributário.

Ou mesmo para considerar tais declarações, como início de procedimento administrativo para apuração de créditos tributários devidos pelo contribuinte.

Na realidade, o fundamento central desta equivocada teoria está no fato de se considerar que as declarações prestadas ao fisco pelo contribuinte são confissões de dívidas e que, por isso, trazem conseqüências na esfera tributária.

Contudo, mesmo assim, é importante salientar que, nos termos do inciso I, do artigo 212 do Código Civil, a confissão tem natureza jurídica de prova.

Logo, a declaração prestada pelo contribuinte só pode servir como prova contra ele a ser utilizada pela fiscalização na apuração dos tributos devidos e nunca como ato administrativo vinculado e obrigatório da autoridade competente.

Esta tese, portanto, confunde a prova, que é um fato jurídico, com o lançamento, que é um ato jurídico e, por conta disso, conclui erradamente que, o fato do contribuinte informar a existência de uma obrigação tributária é igual ao ato administrativo de constituição do crédito tributário.

E ai, partindo-se desta premissa equivocada, chega-se a falsa conclusão de que o fato de dar ciência ao fisco sobre tributo escriturado, também é igual ao ato administrativo de início uma fiscalização, capaz de inibir o benefício concedido pelo artigo 138 do CTN.

Como se vê, esta é uma interpretação dos fatos que vem em sentido contrário ao que determina a legislação tributária vigente no país.

Isto porque, na verdade, a denúncia espontânea de que trata o artigo 138 do CTN, não diz respeito à obrigação acessória, como a de prestar declarações ao fisco, mas sim à obrigação principal que é a de pagar o tributo devido.

O contribuinte denuncia espontaneamente a falta do pagamento e não a ocorrência do fato gerador, pois este, como fato jurídico inerente a sua atividade, deve estar escriturado nos livros contábeis, à disposição da fiscalização.

O erro cometido pelo contribuinte e reparado antes de um procedimento administrativo de fiscalização é a falta do pagamento devido em relação ao tributo apurado.

O verdadeiro intuito da norma determinada pelo artigo 138 do CTN é o de estimular o contribuinte ao adimplemento da obrigação tributária em atraso antes do início de uma fiscalização.

Do contrário, fica a absurda certeza de que, é mais vantajoso sonegar a informação sobre os tributos apurados, para poder pagá-los em atraso com o benefício do artigo 138 do CTN.

Isto porque, seguindo a absurda tese, cumprindo-se a obrigação acessória de informar ao fisco o que está escriturado em seus livros contábeis, nunca se fará jus ao benefício da denúncia espontânea, o que, no mínimo, não parece lógico, muito menos proveitoso para alguém.

Assim, o benefício que era pra atingir os honestos com dificuldade, acaba por penalizá-los ainda mais, como de costume no país.

Neste sentido, foi o entendimento da Desembargadora Federal Maria Helena Cisne, da Sexta Turma do TRF da 2ª Região que, no julgamento da Apelação Cível nº 2001.51.01.006090-1, realizado em 14/12/2004, argumentou, sabiamente, o seguinte:

'Senhor Presidente, em relação a esse entendimento de que no lançamento por homologação não caberia a denúncia espontânea, a sensação que tenho é que ele é injusto e ofende o espírito da Lei. Por que isso? Vejam: Se o contribuinte jogou no livro, poderia ser fiscalizado a qualquer hora e verificado que ele não pagou. Se ele fez o autolançamento, tinha, com certeza, a intenção de pagar. E não pagou, por algum motivo. Difere da situação daquele que sabe que tem que pagar e esconde. Desse que esconde, que não faz o lançamento, que não pagou o tributo, aceita-se a denúncia espontânea. Mas daquele que fez o lançamento no livro, fez tudo direito - quer dizer, poderia, a qualquer hora, ser fiscalizado e se provar que ele não pagou, - verifica-se um erro e faz um lançamento espontâneo. Penso que, de alguma forma, o espírito da lei, não foi atingido. Penso que o que a lei quer, de alguma forma, como Vossa Excelência falou, seria o pagamento do tributo. O Estado quer que o tributo seja pago. (...) Qual é o espírito da Lei, que nos termos do art. 138 do CTN, permite a denúncia espontânea? Qual é o fundamento dele? É receber o tributo. Por isso, vejo que a situação dos outros é mais grave do que a daquele que faz o lançamento. Vou pedir vênia a Vossa Excelência e vou divergir no sentido do cabimento da denúncia espontânea, em casos de tributo por homologação. Porque, realmente, vejo que não atinge o espírito da lei, no meu entender.(...).'

Por isso deve-se reverter esse pensamento, a fim de que se mantenha o entendimento mais antigo sobre a matéria, onde a coerência com o Código Tributário Nacional privilegia o bom direito e a segurança jurídica.

Ademais, neste caso, a falta de harmonia das novas decisões com os dispositivos do CTN sobre a modalidade de lançamento tributário fez criar uma espécie não prevista em lei, o autolançamento.

Neste sentido foi o brilhante acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 629.429-PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, proferido em 3 de junho de 2004, assim ementado.

'TRIBUTÁRIO – TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO- DÉBITO EM ATRASO – RECOLHIMENTO DO PRINCIPAL COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ART. 138 DO CTN – MULTA MORATÓRIA INDEVIDA.

1. Configura-se denúncia espontânea o recolhimento de tributo acrescido o valor principal de correção monetária e juros de mora antes de qualquer procedimento administrativo. Multa moratória indevida.

2. Prevalência da jurisprudência majoritária da Corte, apesar de recentes decisões da Primeira Turma em sentido contrário.

3. Recurso Especial improvido.' (STJ- SEGUNDA TURMA, RECURSO ESPECIAL Nº 629.426/PR, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Publicado no DJU em 23/08/2004, p. 222).

Certo é que, não se pode considerar a entrega da declaração de rendimentos feita pelo contribuinte como um lançamento ou um procedimento administrativo fiscal. Estes são atos exclusivos da administração pública, só por ela podem ser praticados e, portanto, não podem ser delegados.

Quando o Judiciário convalida ações do Poder Executivo que são realizadas sem fundamento legal, ao invés de oferecer soluções pacíficas aos conflitos, acaba por permitir o surgimento de situações esdrúxulas e desrespeitosas ao direito dos contribuintes.

Pelo ordenamento tributário vigente no país, só a existência de um procedimento administrativo regular, iniciado por autoridade competente, é capaz de inibir a espontaneidade do pagamento em atraso de qualquer tributo.

3. CONCLUSÃO

De tudo acima exposto, tem-se certo que essas decisões baseiam-se em fundamentos que são contrários ao ordenamento tributário vigente no país e não coadunam com a jurisprudência majoritária dos Tribunais pátrios, no sentido de que, configura-se denúncia espontânea o pagamento do tributo antes de qualquer procedimento administrativo, mesmo tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

Esse equívoco vem impedindo os contribuintes de utilizarem de um direito líquido e certo, no sentido de verem reconhecida a ilegalidade da cobrança da multa de mora no pagamento dos tributos em atraso, com fundamento do artigo 138 do CTN, bem como, o reconhecimento do direito ao ressarcimento imediato dos valores pagos indevidamente sob esse título."

(Jus Navigandi)

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RASURA EM CTPS GERA ABALO DE ORDEM MORAL AO TRABALHADOR

Confirmando a sentença, a 6ª Turma do TRT-MG reconheceu ao reclamante o direito à reparação indenizatória, por entender que ele sofreu dano moral depois de ser submetido a treinamentos e testes admissionais, inclusive médicos, vindo a ter sua CTPS anotada e indevidamente retida e rasurada, com o cancelamento do contrato, sem justificativa plausível para esse procedimento.

O reclamante relatou que foi contratado pelas rés para trabalhar como encanador em uma cidade do Mato Grosso do Sul. Enquanto aguardava o dia da viagem, ele ficou em alojamento, disponibilizado pelas empresas, situado numa cidade do interior de São Paulo. Contou o reclamante que, no dia da viagem, saiu do alojamento para fazer compras e, ao retornar, percebeu que o ônibus já havia partido e que as reclamadas o haviam dispensado, registrando o cancelamento na ficha de contratação. O trabalhador alegou que não sabia o horário da viagem e que foi impedido de dormir no alojamento, tendo dormido ao relento. De acordo com as declarações do reclamante, o Ministério do Trabalho obrigou as rés a fornecerem a passagem de volta e a pagarem os 3 dias que ele e seus colegas ficaram à disposição delas, da assinatura da carteira até a dispensa.

Em sua defesa, as reclamadas afirmaram que o trabalhador deu causa ao cancelamento do contrato de trabalho, pois, no dia da viagem, ele e outros colegas perderam o ônibus por estarem alcoolizados, optando por dormir em outro lugar que não o alojamento das rés. Sustentaram as recorrentes que foi correta a atitude de cancelar o registro na CTPS do autor, uma vez que ele sequer havia iniciado a prestação de serviços.

O relator do recurso, desembargador Jorge Berg de Mendonça, rechaçou essas alegações. O magistrado salientou que, em nenhum momento, as reclamadas conseguiram produzir provas que confirmassem a embriaguez do trabalhador, fator que teria motivado o cancelamento da admissão. Além disso, como enfatizou o desembargador, a atitude patronal de rasurar a CTPS é uma demonstração de desrespeito ao trabalhador, tendo em vista que a carteira de trabalho é o espelho da sua vida profissional. Em face disso, a Turma concluiu que deve ser mantida a condenação em danos morais.

Veja a ementa:

"DANOS MORAIS -CANCELAMENTO DA ADMISSÃO -RASURAS NA CTPS - É devida a indenização por danos morais ao reclamante que, frustrado em suas expectativas de exercer trabalho digno nas reclamadas com a correspondente contraprestação pecuniária, teve cancelado o contrato na mesma data admissional, sem motivo comprovadamente justificado, vindo a empregadora a apor rasuras na sua CTPS, em evidente desrespeito ao obreiro, e sem levar em conta que a carteira de trabalho é o espelho da vida profissional do empregado."

O processo em questão foi registrado como segue: RO nº 00997-2008-089-03-00-2.

(Netlegis)

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ASSÉDIO PROCESSUAL: BOMBRIL É CONDENADA EM ITABUNA

Em decisão inédita, o juiz auxiliar da 2ª Vara do Trabalho de Itabuna, município a 426 Km de Salvador, condenou a Bombril S.A. a pagar indenização por danos morais em decorrência de assédio processual no valor de R$ 15 mil (processo 0173-2009-462-05-00-6 RT). Trata-se de uma das primeiras condenações do gênero no Brasil: o assédio processual é uma modalidade ainda pouco conhecida e difundida de assédio moral.

O juiz Gustavo Carvalho Chehab explica na própria sentença que "assédio processual é o conjunto de atos processuais temerários, infundados ou despropositados com o intuito de retardar ou procrastinar o andamento do feito, evitar o pronunciamento judicial, enganar o Juízo ou impedir o cumprimento ou a satisfação do direito reconhecido judicialmente". A prática viola os direitos fundamentais da Constituição Federal (art. 5º, XXXV, LIV e LXXVIII).

Para o cálculo da indenização, foi observado o comportamento da vítima e do ofensor, o tempo de paralisação do processo e o excessivo grau de animosidade entre as partes, entre outros fatores. De acordo com o magistrado, "a vítima tem seu direito de ação tolhido pela ação do assediador, que se utiliza de artifícios, ardis, gincanas, brechas e, até, de permissivos processuais, para obstar a regular marcha do processo". Ainda cabe recurso contra a decisão.

Na sentença, o juiz considerou que a maioria dos incidentes e recursos interpostos pela empresa constituiu regular exercício do direito de defesa. Todavia, entendeu que houve abuso de direito após a decisão do TRT da 5ª Região que negara provimento a agravo de instrumento em recurso ordinário. Desta decisão, a empresa apresentou novo recurso ao Tribunal Superior do Trabalho (recurso de revista em agravo de instrumento), e, após o seu trancamento, agravo de instrumento. Concomitantemente ao recurso de revista, a empresa impetrou mandado de segurança no TRT5 no qual procurou obter o processamento de recurso ordinário e a suspensão do processo

(TRT DA 5ª REGIÃO)

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PERDA OU FURTO DE CELULAR OBRIGA OPERADORA A FORNECER OUTRO APARELHO OU REDUZIR MULTA RESCISÓRIA

Em casos de o cliente perder celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar parcial provimento ao recurso da Tim Celular S/A do Rio de Janeiro.

A discussão teve início com uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor por resolução de contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular.

Pediu, ainda, a devolução em dobro dos valores recebidos em decorrência da resolução do contrato de telefonia móvel, bem como indenização por danos materiais e morais causados aos consumidores.

Em primeira instância, a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo a operadora sido condenada à abstenção de cobrança de multa rescisória, sob pena de multa diária no valor de R$ 20 mil. O juiz determinou, ainda, a devolução em dobro dos valores pagos a título de multa, acrescidos de atualização monetária e juros de 1% ao mês, além de reparar os danos morais dos consumidores que foram compelidos a pagar tal valor, arbitrados em 15% do montante a ser constituído pela ré.

A Tim e o Ministério Público apelaram. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) deu parcial provimento à apelação da Tim, apenas para excluir a restituição em dobro da multa, mantendo a forma simples. A apelação do Ministério Público foi provida, tendo o TJRJ considerado abusiva a multa cobrada. A empresa interpôs embargos de declaração que o tribunal rejeitou, aplicando inclusive a multa de 1% sobre o valor da causa, por considerá-los meramente protelatórios.

A operadora recorreu, então, ao STJ, acrescentando ao recurso alegações de incompetência do juízo, decisão extra petita e necessidade de a Anatel figurar no processo como litisconsorte necessária. Após examinar o caso, a Terceira Turma rechaçou tais alegações, afastando, no entanto, a multa protelatória contra a empresa.

Para a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, a solução do caso passa pela equalização dos direitos, obrigações e interesses das partes contratantes à nova realidade surgida após a ocorrência de evento inesperado e imprevisível, para o qual nenhuma delas contribuiu.

“De um lado a recorrente, que subsidiou a compra do aparelho pelo consumidor, na expectativa de que este tomasse seus serviços por um período mínimo. De outro, o cliente, que, ante a perda do celular por caso fortuito ou de força maior e na impossibilidade ou desinteresse em adquirir um novo aparelho, se vê compelido a pagar por um serviço que não vai utilizar.”
Segundo a ministra, as circunstâncias permitem a revisão do contrato. “Ainda que a perda do celular por caso fortuito ou força maior não possa ser vista como causa de imediata resolução do contrato por perda de objeto, é inegável que a situação ocasiona onerosidade excessiva para o consumidor”, acrescentou.

Ao decidir, a ministra levou em conta ser o consumidor parte hipossuficiente na relação comercial, apresentando duas alternativas à operadora: dar em comodato um aparelho ao cliente durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão.

A relatora ressaltou, ainda, que, caso seja fornecido um celular, o cliente não poderá se recusar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa rescisória. “Isso porque, disponibilizado um aparelho para o cliente, cessarão os efeitos do evento [perda do celular] que justifica a redução da multa”, concluiu Nancy Andrighi.

O processo em questão é o Recurso Especial 1.087.783/RJ.

(STJ)

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