Súmula define prazo para consumidor buscar restituição de tarifa de água e esgoto paga indevidamente

O Código de Defesa do Consumidor não estabelece prazo prescricional para os casos de restituição de valores pagos indevidamente ao fornecedor de serviços públicos. Diante dessa realidade, o STJ entende, erroneramente, que, para casos assim, deve-se atentar para o prazo geral de 10 anos do Novo Código Civil e para o prazo de 20 anos do Código Civil de 1916.

O prazo para que consumidor entre com ação judicial requerendo os valores pagos indevidamente relativos a tarifas de água e esgoto agora está sumulado. A Súmula n. 412, aprovada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), dispõe: “a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

O novo verbete teve como relator o ministro Luiz Fux e foi sumulado com base, entre outros, ao [sic] julgamento de um recurso especial julgado pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos [REsp 1113403].

O julgamento definiu se deveria ser aplicado a esse caso o prazo determinado pelo Código Civil (CC) ou o que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) fixa. O CC anterior, de 1916, em seu artigo 177, estipulava em 20 anos o prazo prescricional; o atual em dez e o CDC em cinco.

O ministro Teori Albino Zavascki, relator do recurso, distinguiu: o caso é de pretensão de restituir tarifa de serviço paga indevidamente, não de reparação de danos causados por defeitos na prestação de serviços. Não há, portanto, como aplicar o CDC. Como também não pode ser aplicado o que estabelece o Código Tributário Nacional (CTN), para restituição de créditos tributários, visto que a tarifa (ou preço) não tem natureza tributária. Vários precedentes da Seção firmaram que, não havendo norma específica a reger a hipótese, aplica-se o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja: de 20 anos, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 ou de 10 anos, previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002.

Para a aplicação de um ou de outro, deve-se considerar a regra de direito intertemporal estabelecida no artigo 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

NOTA: O entendimento segundo o qual o prazo prescricional adequado para a situação seria o de 10 anos é flagrantemente ilegal. Ao contrário do que se concluiu, há, sim, norma específica a reger a hipótese. Confira-se o que dispõe o Novo Código Civil:

"Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 3^o Em três anos:
(...)
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;"

Apesar disso, o verbete sumular está corretamente redigido, pois não estabelece prazos, apenas se refere ao diploma correto, que é o Código Civil, não o CDC.

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Não incide ISS sobre contratos de afretamento (espécie de locação) de embarcações

Contratos para utilização do navio ou dos serviços do navio (afretamento) não atraem a incidência de ISSQN, uma vez que, em sua generalidade, importam na locação da embarcação e não na prestação de algum serviço (componente do fato gerador do tributo).

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não incide sobre contratos de afretamento de embarcações por tempo, por viagem ou a casco nu. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso envolvendo a empresa Maré Alta do Brasil Navegação Ltda. e o município de Macaé (RJ). A empresa recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que considerou a atividade como uma prestação de serviços passível da cobrança do imposto.

No recurso, a empresa apontou ofensa ao artigo 2º da Lei n. 9.432/97 e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), alegando, entre outros pontos, que o afretamento de embarcações possui caráter complexo, não se enquadra no conceito de prestação de serviços aplicável às normas tributárias brasileiras e não está contido na lista da Lei Complementar n. 116/2003 como atividade incidente do ISS. Alegou, ainda, que, apesar de ser uma empresa contratada da Petrobras, a atividade de afretamento não se enquadra no item 35 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68.

De acordo com o artigo 2º da Lei n. 9.432/97, afretamento a casco nu é o "contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação". Afretamento por tempo é o "contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado" e afretamento por viagem é o "contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens".

Segundo a relatora do processo, ministra Denise Arruda, no caso do afretamento a casco nu, no qual a empresa cede apenas o uso da embarcação, o STJ já pacificou o entendimento de que para efeitos tributários os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo artigo 110 do CTN.

“E, levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tal cobrança é ilegítima já que no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS”, ressaltou em seu voto.

Nos casos de afretamentos por tempo ou por viagem, o Tribunal entendeu que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, entre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra. Citando vários precedentes, a relatora reiterou que tais atividades não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, já que a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68.

NOTA: Para saber mais sobre afretamento, clique aqui e confira o artigo de Oto Salgues.

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Execução fiscal indevidamente ajuizada acarreta dano moral

Ação judicial irresponsável e sem fundamento acarreta ofensa moral indenizável, além de poder configurar litigância de má-fé, não importa que o autor seja ente público ou privado.

É cabível a compensação por danos morais decorrentes de ajuizamento indevido de execução fiscal em face do contribuinte. Com esse entendimento, a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (de Direito Público) manteve condenação por danos morais em desfavor do Município de Alta Floresta (803 km ao norte de Cuiabá) por ter proposto, indevidamente, ação de execução fiscal de dívida tributária já paga. A Apelação nº 59067/2009, interposta pelo ente municipal, foi parcialmente acolhida, apenas para reduzir de R$ 5 mil para R$ 2 mil o valor da indenização.

 

O município aduziu, no mérito, que a apelada não teria conseguido fazer prova da ofensa à sua honra. Afirmou que não bastaria a simples demonstração da conduta inapropriada do ente público para ter direito à indenização moral, visto que a responsabilidade civil por ato ilícito, nesta hipótese, seria direito subjetivo. Alegou que a ofendida não teria conseguido comprovar o que alegou. Alternativamente, caso fosse mantida a condenação, pugnou pela minoração da quantia a ser indenizada.

 

Consta dos autos que o município manejou ação de execução fiscal em desfavor de uma moradora, exigindo-lhe o recebimento de créditos tributários relativos ao IPTU dos exercícios de 1998 até 2006, porém, esses valores já estavam quitados no tempo oportuno. A contribuinte procurou resolver administrativamente o problema, contudo, não teria logrado êxito, e, sentindo-se moralmente ofendida, requereu ao Juízo que fosse declarada a inexistência do débito fiscal, bem como a Fazenda Pública fosse condenada a lhe reparar o dano à imagem. O pedido foi julgado parcialmente procedente, e o Município foi condenado ao pagamento de indenização de R$ 5 mil.

 

Em seu voto, a relatora do recurso, desembargadora Clarice Claudino da Silva, explicou ser cabível a compensação por danos morais decorrentes de ajuizamento indevido de execução fiscal pelo Fisco em face do contribuinte. Explicou que o direito pátrio, cujas normas de Direito Público predominam sobre o Direito Privado, atribui a responsabilidade civil da Administração Pública à teoria do risco administrativo, ou seja, dispensa a comprovação de culpa do ente público acusado de causar dano a alguém. “Essa teoria, entretanto, não é absoluta”, salientou a magistrada, destacando ser permitido ao Poder Público demonstrar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização. “No caso sub judice, o apelante não conseguiu demonstrar que a apelada contribuiu para a propositura inadequada da execução fiscal, ao passo que esta, dispensada do ônus de provar a culpa, demonstrou ter sido moralmente ofendida”, observou.

 

Já no que diz respeito à quantificação do valor indenizatório, a desembargadora relatou que houve pedido de extinção da execução fiscal antes mesmo da ocorrência da citação da apelada. Ou seja, assim que a apelante percebeu o equívoco, procurou agir de forma rápida, pedindo a desistência da ação com a consequente extinção do processo. Além disso, também retirou o nome da apelada da dívida ativa. Por essa razão, ela entendeu por bem fixar o valor da indenização em quantia menor (R$ 2 mil), sem resvalar no enriquecimento ilícito da vítima, nem na insignificância do caráter educativo.

O voto da desembargadora foi acompanhado pelos desembargadores José Silvério Gomes (revisor) e Márcio Vidal (vogal). A decisão foi unânime.

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CSSL não pode ser deduzida da base de cálculo do Imposto de Renda

Agora o tema é pacífico no STJ. A CSSL não pode ser removida da apuração do lucro real e, por conseguinte, da determinação da base de cálculo do Imposto de Renda.

A Lei 9.316/86 vedou a dedução do valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSSL), para efeito de apuração do lucro real e identificação de sua própria base de cálculo. Assim, à luz do art. 1º da referida lei, a indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real implica na inclusão do aludido valor nas bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da própria contribuição.

O entendimento foi consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento pelo rito da lei dos Recursos Repetitivos e será aplicado em todos os casos semelhantes. Segundo o relator, ministro Luiz Fux, a interpretação sistemática de vários dispositivos legais conduz à conclusão de que inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na determinação de indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real.

Citando vários precedentes da Corte, o ministro concluiu que “o legislador ordinário, no exercício de sua competência legislativa, tão-somente estipulou limites à dedução de despesas do lucro auferido pelas pessoas jurídicas, sendo certo, outrossim, que o valor pago a título de CSSL não caracteriza despesa operacional da empresa, mas, sim, parcela do lucro destinada ao custeio da Seguridade Social, o que, certamente, encontra-se inserido no conceito de renda estabelecido no artigo 43, do CTN (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos)”.

No caso julgado, a Rigesa da Amazônia S/A recorreu contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. No recurso, a empresa sustentou que o artigo 1º, da Lei 9.316/96, "que determinou a indedutibilidade da contribuição sobre o lucro para efeito de determinação do lucro real" é inconstitucional e requereu o reconhecimento de seu direito líquido e certo de "formar a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a dedução da despesa relativa à Contribuição Social sobre o Lucro".

Ao rejeitar o recurso da empresa, o relator ressaltou que o reconhecimento da legalidade/constitucionalidade de dispositivo legal não importa em violação da cláusula de reserva de plenário contida na Súmula Vinculante número 10 do Supremo Tribunal Federal.

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Aplicação retroativa de lei mais benéfica durante a Execução Fiscal

A responsabilidade tributária dos sócios de empresas por contribuições previdenciárias (INSS) não é mais automática como era antes. Antigamente, bastava ser sócio, meramente, em virtude do art. 13 da lei 8.620/93, que permitia a responsabilidade sem que houvesse qualquer tipo de fraude à lei ou ao contrato social.

A separação entre patrimônio dos sócios e da pessoa jurídica é preceito elementar. A superação dessa divisão só ocorre, em regram nos casos onde houver manisfesta ilegalidade e caracterizava-se como uma sanção ao sócio infrator. Mas não era esse o caso do dispositivo em referência.

Felizmente, o mesmo foi revogado pela Lei 111.941/09. Passa a viger, assim, a regra geral do CTN, art. 135.

O dispositivo revogado tinha a seguinte redação:

"Art. 13 O titular de firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelo débito junto à Seguridade Social."

Diante dessa nova realidade, uma tese que pode ser aventada nas execuções fiscais previdenciárias em curso é a de que será preciso retirar os sócios da lide, por ser o direito tributário equiparável ao direito penal, ocorrendo como que uma reformatio in mellius. E não é outro o entendimento que vem se consolidando nos tribunais, com complementos.

Enquanto não for paga a dívida, é possível discutir a aplicação retroativa de lei mais benéfica em ação de Execução Fiscal. O entendimento é da 21ª Câmara Cível do TJRS que considerou possível o redimensionamento de multa aplicada à executada de acordo com nova redação dada pela Lei nº 10.932/97 ao artigo 9º da Lei 6.537/73, reduzindo-a para 60%.

A Merlin Indústria e Comércio de Óleos Vegetais opôs embargos à Execução Fiscal movida pelo Estado em 1996. No ano de 1998, pediu que fosse aplicada a norma mais benigna, que data de 1997. O pedido foi indeferido pelo magistrado de 1º Grau, referindo que a empresa postulasse diretamente na execução. Porém, na execução, a demanda foi novamente indeferida, sob a alegação de que os embargos já haviam sido julgados, não sendo possível mais a discussão do débito. Dessa decisão a Merlin interpôs Agravo de Instrumento ao TJ.

Avaliou o relator, Desembargador Francisco José Moesch, que o julgamento dos embargos não impede a discussão da possibilidade de aplicação retroativa da lei mais benéfica ( lex mitior). Observou que a expressão " ato não definitivamente julgado", contida no Código Tributário Nacional (art. 106, letra "c", inciso II), conduz ao entendimento que, enquanto for possível a alteração da relação jurídica entre o contribuinte e o fisco - por meio de decisão administrativa ou judicial - é permitido aplicar norma mais benéfica. Enfatizou que, se não existe no texto legal nenhuma restrição expressa, conclui-se que o legislador incluiu ambas as esferas - administrativa e jurídica.

Citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça concluiu ser possível o redimensionamento da multa, com a aplicação retroativa da lex mitior , inclusive durante a execução.

Acompanharam o voto do relator o Desembargador Março Aurélio Heinz e a Desembargadora Liselena Schifino Ribeiro.

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Débito tributário é corrigido pela taxa Selic

Aplicando a Lei dos Recursos Repetitivos (11.672/2008), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou a legitimidade da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais.

Segundo o relator da matéria, ministro Luiz Fux, como a jurisprudência da Corte já determina a incidência de juros de mora equivalentes à taxa Selic em pagamento do crédito tributário, adotar raciocínio diverso importaria em tratamento anti-isonômico, já que a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso, os cidadãos estariam isento desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.

“Forçoso esclarecer que os debates nesta Corte gravitaram em torno da aplicação da taxa Selic em sede de repetição de indébito. Nada obstante, impõe-se, mutatis mutandis, a incidência da referida taxa nos cálculos dos débitos que os contribuintes tenham para com as Fazendas Municipal, Estadual e Federal”, ressaltou o ministro em seu voto.

O caso julgado envolveu recurso interposto pela Fazenda Pública de Minas Gerais contra acordão do Tribunal de Justiça Estadual quer afastou a aplicação da Selic como taxa de juros. Por unanimidade, a Primeira Seção entendeu que afastadas as alegações no sentido da ilegitimidade da aplicação da Selic no campo tributário, e diante da existência de norma estadual expressa determinando que os juros de mora "serão obtidos tomando-se por base os mesmos critérios adotados para cobrança dos débitos fiscais federais" (art. 226, parágrafo único, da Lei Estadual nº 6.763/75), é de ser mantido o acórdão recorrido, para se reconhecer como devida a incidência do referido indexador sobre o débito objeto da presente demanda.

Luiz Fux ainda destacou em seu voto que o fato da questão relativa à constitucionalidade da aplicação da Taxa Selic para fins tributários ter sido reconhecido pelo STF como tema de repercussão geral, com base no artigo 543-B do CPC, ele não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

NOTA: Confira abaixo extrato da jurisprudência do STJ elucidativo da aplicação da taxa Selic e casos como a acima referido:

Ementa do acórdão do REsp 1.111.189/SP (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009):

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL. 1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então,passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351).

2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso.

3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da
taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito.

5. Recurso especial provido."

O entendimento prevalescente no STJ pode ser assim resumido:

"- antes da edição da Lei n. 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN;

- após o advento da Lei n. 9.250/95, incide a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.1.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui o índice de inflação do período considerado e a taxa de juros."

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A previdência e os créditos tributários

Desde a criação da Super-Receita, com a unificação da arrecadação de todos os tributos federais, incluídas, por óbvio, as contribuições recolhidas ao INSS, muita controvérsia passou a existir em torno da possibilidade de compensação de créditos e débitos advindos de tributos antes adminstrados pela Receita Federal (União) e de tributos antes administrados pela autarquia INSS, principalmente, em virtude do disposto na Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. No entanto, há de prevalescer o entendimento sengundo o qual vedações a essa compensação seriam contrárias ao ordenamento.

Texto Alessandro Alberto da Silva.

"Desde a salutar unificação da Secretaria da Receita Federal e o INSS, decorrente da Lei nº 11.457 de 2007, alguns passos têm sido dados pelo órgão alcunhado de Super-Receita para a plena implementação de sua operação. Alguns até geraram certas dificuldades de natureza operacional, como a convergência dos sistemas operacionais da Receita Federal com o INSS, mas superáveis diante dos avanços da informatização da administração pública.

Entretanto, alguns aspectos puramente jurídicos merecem destacada atenção pelas implicações que possuem e as consequências que geram.

A compensação de créditos tem sido um dos mais conflituosos motivos de embates entre o fisco e os contribuintes ao longo do tempo. Desde a Lei nº 8.383, de 1991, passando pelas alterações na Lei nº 9.430, de 1996, e as normatizações infralegais que se seguiram, a solução dos conflitos sempre desaguou no Poder Judiciário, ao cabo de longas e dispendiosas disputas. Da similitude de contribuições até a atualização monetária, passando pela restrição a compensação antes do trânsito em julgado de ações judiciais, vedando os chamados 'encontro de contas' estribados em liminares, muitas vezes até perigosos para as empresas, em que pese aliviarem o caixa em momentos críticos, assistimos muitas discussões e reviravoltas.

Mas, com a unificação da RFB com o INSS, a exigência, fiscalização e cobrança das contribuições previdenciárias passaram à competência da Receita Federal do Brasil. Um caixa só e destinações diferenciadas, mas sob a administração de um órgão fazendário ampliado em suas atribuições.

Então, surge a questão: os créditos dos contribuintes advindos de tributos que sempre foram da competência arrecadatória da Receita Federal (para não se ater apenas às contribuições), podem ser compensados com as contribuições previdenciárias também administradas Receita Federal do Brasil?

No estamento legislativo infralegal, a Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, no artigo 34, ao disciplinar a compensação, faz expressa ressalva às contribuições previdenciárias, de sorte a afastar, em princípio, a possibilidade da compensação. Entretanto, nos artigos 44 ao 47 da supracitada fonte legal, ao tratar desse instituto no tocante às contribuições previdenciárias, não traz vedação em caráter expresso, pois dispõe sobre compensações de contribuições previdenciárias (artigo 44), vedando-a com débitos com o Simples Nacional instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2008, e o Simples criado pela Lei nº 9.317, de 1996 (artigo 44, parágrafo 6º), e de outras entidades ou fundos (artigo 47). As proibições são taxativas e em poucos casos. Isso dá uma certa ambiguidade ao texto e induz à possibilidade da compensação com outros tributos administrados pela RFB. Argumento contrário seria a ausência de regramento específico de sorte a permitir-se apenas aquilo que a lei (latu sensu) anui, notadamente diante da hipótese legal de extinção do crédito tributário operada pela compensação - artigo 156, II do Código Tributário Nacional.

No Poder Judiciário o assunto não tem nem de longe convergência de entendimento, haja vista ser recente o tema. Notícias de decisões de 1ª instância permitindo a compensação são raras. Mas, qual a razão jurídica da vedação?

Malgrado as argumentações oriundas da IN nº 900, a Constituição dispõe no artigo 201 que 'A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial...'. Ora, o equilíbrio financeiro é um ponto cuja observância o constituinte quis destacar para proteger ao máximo as contas da previdência social, pondo-as a salvo de eventuais oscilações de caixa. Essa proteção constitucional poderia ser invocada para evitar oscilações bruscas e repentinas na arrecadação previdenciária, resguardando-a com a finalidade de encouraçar suas receitas e assegurar o pagamento dos proventos.

Acreditamos, no entanto, que não ocorreria desequilíbrio financeiro com a compensação, pois variações negativas nos indicadores de desemprego formal também afetam sobremaneira a arrecadação previdenciária, causando desajuste, sem que haja mecanismo legal suficientemente eficaz para contê-lo.

A violação a preceito constitucional seria por via reflexa, não direta, de modo a retirar a discussão do campo eminentemente constitucional para deslocá-lo para o infralegal, removendo robusto óbice à compensação.

Por derradeiro, restrições odiosas que inviabilizam a plenitude da aplicação das normas devem ser expungidas, mormente se não encontram impedimentos legais contundentes. Tributo é gênero e as contribuições, espécie. Sendo admitida a compensação entre tributos, qual a relevante razão que impediria que espécies tributárias (como as contribuições) possam ser compensadas com outras contribuições, para dizer o mínimo?"

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Resgatando a imagem dos advogados

Por Júlio César Cerdeira Ferreira

Jeff Jarvis é autor do livro O que a Google Faria?. A obra trata das novas realidades no mundo dos negócios e novas oportunidades, bem como das mudanças já provocadas e esperadas diante da arquitetura social proporcionada pelo universo on-line.

A obra dedica um capítulo especial para advogados e profissionais de relações públicas. O título desse segmento do livro é "Exceções". Segundo o autor, essas classes de profissionais estariam imunes à nova maneira de pensar...

Aqui, no Brasil, as técnicas usadas para a busca e realização de negócios são mais conservadoras, principalmente porque os advogados estão submetidos a um código de ética que os impossibilita de empreenderem formas - digamos - mais inovadoras de publicidade para promover suas atividades e, assim, conquistar novos clientes e parceiros. É claro que Marketing não é só publicidade. Marketing é todo o Escritório, pode-se dizer.

Mas, diante de tantas iniciativas já tomadas pela internet afora, será que o advogado é mesmo tão apático e infenso aos novos métodos de relacionamento quanto se tem achado? São tantos grupos de discussão, tantos contatos através de redes sociais (veja-se Twitter, Xing, LinkedIn!), tantos blogs e sites com recursos multimídia que a constatação do autor americano parece não se amoldar à realidade brasileira e chega a ser abrasiva.

Cabe perguntar: será que á assim mesmo? Qual seria a percepção que o mercado tem dos advogados? Vetustos e obsoletos? Antiquados e intolerantes às novas formas de Marketing? Parece que há uma falsa imagem dos profissionais de advocacia. Mas qual o papel dos advogados nesse cenário?

Os esforços até então feitos pela OAB e, também, por alguns advogados, no sentido de demonstrar a relevância da advocacia, ainda não têm esclarecido a população de forma satisfatória. Muitos ainda pensam que todo advogado tem um pouco de mentiroso e espertalhão. E isso deriva, em parte, da propaganda negativa que ocorre no meio televisivo.

Uma nova forma de combater essa visão obtusa é requerida.

É preciso que as pessoas se habituem aos advogados. É verdade que existem maus profissionais, muitos deles agindo sem um pingo de honestidade. Mas as pessoas têm que perder o medo que possuem dos advogados e se livrar da imagem errônea que possuem, esquivando-se, todavia, dos péssimos advogados. Quando isso acontecer, então irão buscar seus direitos, porque estarão mais informadas e mais seguras. E isso ajudará na separação entre joio e trigo na advocacia, já que a preciosa informação sobre a forma de atuação dos advogados não será um segredo compartilhado somente entre os membros da classe: será algo público.

Qual é, então, a saída?

Mobilização da OAB (Conselho Federal e Seccionais) na promoção de uma campanha para revitalizar a imagem do advogado? Afinal, as cifras que a OAB administra são elevadíssimas, o que possibilitaria, por exemplo, a criação de um site institucional voltado para a divulgação dos tipos de serviços prestados pelos escritórios em cada localidade.

Um apelo à mídia televisiva seria uma opção? Certa vez (talvez todos consigam se lembrar), a Associação Brasileira de Publicidade fez uma excelente campanha em vários meios de comunicação em favor do profissional de publicidade, indicando sua importância. Será que a OAB não compraria a idéia?

Isso tudo possui seu valor.

Mas e enquanto a OAB nada faz? Os advogados sentam e esperam? Ao contrário! A iniciativa precisa ser dos próprios advogados. Um grande exército existe esperando para ser articulado: são muitos os advogados e escritórios que mantêm sites e blogs, que participam em redes sociais e fóruns de debates. A internet está repleta.

Jeff Jarvis por essa não esperava: advogados usando os meios eletrônicos em massa para divulgar e chamar a atenção para sua atividade. É esse o caminho. E é chegada a hora de empregar os meios já colocados à disposição para mostrar que a tal "exceção" não existe para a classe advocatícia.

Convoco a todos os nobres colegas a se unirem nesse propósito. É premente a necessidade de se revigorar a imagem do profissional de advocacia. Isso resultará em maior procura de escritórios, porque a informação correta sobre os advogados passará a ser propagada e assimilada por grande parte da população. Se ela precisa conhecer seus direitos, então precisa conhecer melhor seus advogados! Essa colocação é óbvia!

É uma forma e tanto de divulgar a advocacia e sua dignidade entre as demais profissões!

Há um espaço já estabelecido para discorrer sobre essa iniciativa e organizar esforços. Trata-se do MarketingJurídicoBR. Participem e engrossem as fileiras daqueles que buscam um maior reconhecimento da verdadeira advocacia.

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Conluio entre patronos

É inevitável que haja fraudes e faltas éticas, mas ai daqueles por quem elas vêm! Advogados que, conluiados, prejudicam seus clintes também denigrem a classe da qual fazem parte. Maus profissionais devem receber o tratamento de maus profissionais; devem ser disciplinados e, ainda, obrigados a restituir aquilo que fraudulentamente obtiveram, com ou sem a instauração de um processo judicial visando sua responsabilidade civil. A notícia abaixo retrata mais uma postura inadequada que demanda a devida resposta por parte da Ordem dos Advogados e, também, daqueles que foram diretamente prejudicados e dos demais advogados.

A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-2) manteve a decisão anulando sentença envolvendo o pagamento de mais de R$ 700 mil a um trabalhador, em ação movida contra três empresas. A decisão foi adotada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), por considerar que houve fraude no processo, caracterizada pelo conluio entre os advogados do autor da ação e das empresas.

A reclamação trabalhista foi ajuizada pelo empregado em meados de 2006 contra três empresas para as quais trabalhou como vendedor, requerendo diferenças dos valores de sua rescisão contratual. A sentença de primeiro grau atendeu aos pedidos e condenou as empresas à revelia, por falta de ação devida do advogado.

Uma das empresas, a DPN Distribuidora de Produtos Nordestinos, entrou com ação rescisória pretendendo desconstituir a sentença. Sustentou que o advogado que a defendeu perante o juiz da primeira instância foi constituído irregularmente, de forma ardilosa, por uma ex-sócia que tinha deixado a sociedade há mais de oito meses para criar, independentemente, as outras duas empresas integrantes da ação, e que de forma alguma ela tinha legitimidade para agir em nome da DPN.

Além disso, a empresa informou que os advogados do empregado e das empresas eram parceiros no mesmo escritório e agiram no intuito de prejudicá-la. O mesmo advogado, acrescentou, é ex-marido da segunda advogada a atuar no caso, com a qual teve filhos. O fato é que ele atuou com descaso profissional e “sequer apresentou contestação à sentença, permanecendo inerte, inclusive quanto à produção de provas”, declarou a empresa.

A fim de garantir o exercício do contraditório, o TRT da 13ª Região reconheceu a lesão à empresa e anulou o processo, motivo pelo qual o advogado recorreu ao TST.

O relator do recurso na SDI-2, ministro Pedro Paulo Manus, considerou que o Tribunal Regional decidiu corretamente, diante das inúmeras provas sustentando que os advogados do reclamante e das reclamadas eram parceiros de trabalho e agiram no intuito de prejudicar a autora do recurso no TST. Além disso, ressalta o relator, as alegações são reforçadas pelo fato de o empregado ter indicado o endereço do próprio advogado para envio das cartas de citação à empresa e que, “embora este advogado não detivesse poderes para recebê-las, ele nada alegou nesse sentido e, contrariamente, apresentou-se como preposto das três empresas, mas ofereceu defesa apenas em nome das duas outras”, deixando de fora a DPN, que foi a única empregadora do empregado.

Os advogados do empregado e das empresas, prossegue o ministro, não poderiam atuar na defesa de direitos antagônicos, sendo que ficou comprovado nos autos a existência de parceria entre eles, em diversas outras causas trabalhistas, assim como a caracterização de “desídia no patrocínio da defesa da DPN, o que ratifica a parceria dos referidos advogados e o dolo da parte vencedora”.

Por maioria de votos, vencido entendimento contrário do ministro José Simpliciano, a SDI-2 manteve a anulação da sentença determinada pelo Tribunal Regional. (ROAR-55-2008-000-13-00.4)

(Mário Correia)

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Marcas com nomes estrangeiros: o exame precisa ocorrer de acordo com o uso nacional

Para se obter o registro de marcas compostas com expressões em língua estrangeira, é necessário que haja a necessária distintividade, que o termo empregado não tenha sido apropriado pelo costume nacional como algo de uso supérfluo. É esse o sentido de recente decisão do STJ. Confira a notícia, com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensado Tribunal.

O caráter genérico de uma marca deve ser analisado segundo os usos e costumes nacionais e nada impede o registro de um nome estrangeiro se a expressão em sua literalidade não tiver significado para o homem médio comum brasileiro. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de um recurso que garantiu à empresa Mark Peerless S.A o certificado de sua denominação junto ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI). O órgão se negava a fornecer o registro com o argumento de que a tradução ‘Marca Inigualável’ era um termo genérico; pertencente ao uso comum.

A lei que regula direitos e obrigações relativas à propriedade intelectual é a de n. 9279/96 e, em seu artigo 124, estabelece que não é registrável como marca denominação genérica ou sua representação gráfica, expressão empregada comumente para designar gênero, nacionalidade, destino, peso, valor e qualidade. Segundo entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), estava evidente o caráter genérico da expressão Mark Peerless e, diante da globalização, estaríamos equiparando o registro junto ao INPI a um catálogo telefônico, no qual qualquer expressão em língua inglesa poderia ser registrada.

A Quarta Turma do STJ, no entanto, assinalou que a marca não faz alusão a nenhum produto especificamente e nem mesmo o caráter genérico pode ser invocado no caso. “A razão imediata da existência do direito da marca é a distintividade, de sorte que não se pode conceder o registro quando outra pessoa ou a coletividade já possui direito de uso”, esclareceu o relator, ministro Luis Felipe Salomão. A vedação legal para o reconhecimento do registro exige o tratamento em sua forma original, na língua inglesa, e não em sua tradução literal. A distintividade, no caso, ficou reconhecida.

O relator esclareceu que solução diversa seria dada para casos em que empresas pretendessem o registro da marca grafada em língua estrangeira, mas com uso ordinário no país, como é o caso de termos consolidados como hot-dog, spa, cooper, flat, entre tantas outras. O relator ressaltou ainda que solução distinta também teria casos de nomes que remeteriam a expressões ultrajantes. O ministro citou ainda precedentes em que o fato de a marca ser de uso comum não impede o registro junto ao INPI. No julgamento do Resp 237.954/RJ, ficou estabelecido que a expressão off-price pôde ser usada num contexto da denominação de um centro comercial.

NOTA: O processo foi registrado como RECURSO ESPECIAL Nº 605.738 - RJ. A ementa da decisão segue logo abaixo:

"RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE MARCA DE IDIOMA ESTRANGEIRO. NOME SUFICIENTEMENTE DISTINTIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A vedação legal ao registro de marca cujo nome é genérico ou comum visa a emprestar a esta singularidade suficiente para destacá-la do domínio comum, do uso corriqueiro. Isso porque a razão imediata da existência do direito sobre marca é a distintividade, de sorte que não se pode conceder direito de registro quando outra pessoa, natural ou jurídica, já possui sobre o nome direito de uso, ou mesmo quando a coletividade possui direito de uso sobre o mesmo objeto, o qual, por sua vulgaridade ou desvalor jurídico, já se encontra no domínio público.

2. Porém, o caráter genérico ou vulgar da marca deve ser aferido segundo os usos e costumes nacionais. Ou seja, deve-se analisar se, muito embora em outra língua, o nome que se pretende registro é de uso comum, tal como grafado. Assim, conquanto traduzido o nome, revele este expressão genérica ("marca inigualável"), não há óbice no registro da marca se, analisada a expressão em sua literalidade, nada disser ao homem médio brasileiro.

3. Recurso especial conhecido e provido."

Para conferir a íntegra do voto, clique aqui.

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